Adopción
CONCEPTO
El Parlamento Español aprobó el matrimonio homosexual y la adopción por homosexuales a través de la Ley 13/2005 de 1 de Julio de 2005. Esta Ley fue aprobada por 178 votos a favor, 147 en contra y 4 abstenciones.
España es de los primeros Estados del mundo que permite el matrimonio entre homosexuales y el segundo que permite la adopción por parte de estos, junto con Holanda.
Hay que decir que el derecho a la adopción no significa que cualquiera pueda adoptar, sino que esta posibilidad será reducida y restringida y solo podrán adoptar aquellas parejas homosexuales que tengan cierto perfil: se harán estudios económicos, psicológicos, sociológicos, es decir que se darán todas las garantías, al igual que ocurre con las parejas heterosexuales. Además, hay que aclarar que la actual ley de adopción ya permite la adopción por parte de personas no casadas, sin embargo el cónyuge del adoptante no podrá coadoptar al niño. Esta ley ha sufrido fuertes críticas por un sector importante de la sociedad.
El concepto de adopción que da Castán es que se trata de un acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil, del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y la filiación por naturaleza. Así lo recoge el art.108 del C.c.
En cuanto a las relaciones de parentesco, el adoptado no solo pasa a ser hijo de los adoptantes sino que también pasa a ser hermano de los otros hijos, nieto, sobrino… con la adopción se produce la salida total de su familia natural, desapareciendo todos los derechos y obligaciones con respecto de esta. No obstante el art.178 de la ley 13/2005 establece que por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: 1º cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. 2º cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN
1.- INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE
El procedimiento de adopción se tramita a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, tal como se establece en los arts. 1825 a 1827 y 1829 a 1832 LEC, amén de la normas del Código civil (arts. 175 a 180 C.c.). Se trata de un procedimiento judicial, cuyas actuaciones se practican con intervención del Ministerio Fiscal y en el que los interesados pueden actuar bajo la dirección de abogado (Art. 1825 LEC). El beneficio del adoptando y la protección de sus intereses se halla presente en le procedimiento, mediante la facultad concedida al juez para ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopción resultará beneficiosa para el menor. Además, todas las actuaciones se llevarán a cabo con la conveniente reserva (Art. 1826 LEC).
El expediente puede iniciarse por dos vías:
a) A propuesta (previa) de la Entidad pública o de la institución colaboradora a favor del adoptante o adoptantes que la Entidad haya declarado idóneos. Esta es la vía normal y ordinaria. La Entidad pública formula ante el juez (de Primera Instancia o el que corresponda según el Art. 98 LOPJ) la propuesta de adopción en la que se expresará: 1. Las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptando, con detalle por las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados; 2. En su caso, el último domicilio del cónyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptando; 3. Si unos y otros han formalizado su asentamiento ante la Entidad pública o en documento privado.
b) A propuesta del adoptante si concurre en el adoptando algunas de las siguientes circunstancias: 1. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2. Ser hijo del consorte del adoptante. 3. Llevar más de un año acogido legalmente por el adoptante bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4. Ser mayor de edad o menor emancipado.
En todos los supuestos anteriores, el procedimiento se inicia a propuesta del adoptante, quien debe formular su solicitud ante el juez, acompañando prueba de supuestos, el fallecimiento del adoptante no impide la constitución de la adopción, si aquél prestó ya su consentimiento ante el Juez. En este caso, la resolución judicial constituyendo la adopción retrotrae sus efectos al momento en que se prestó el consentimiento.
SUJETOS
Aunque son diversa relevancia y alcance en su intervención, los sujetos que intervinen (no todos necesariamente y con exclusión del juez y del representante del Ministerio Fiscal) en el procedimiento son los siguientes:
A) SUJETOS QUE DEBEN PRESTAR SU CONSENTIMIENTO
a) El adoptante o, en su caso, adoptantes. Es el sujeto en cuyo favor se formula la propuesta de adopción ante el juez por la Entidad pública, es decir, el sujeto seleccionado, (Art. 1829 LEC) o, en su caso, quien la solicita directamente (Arts. 176 C.c. y 1829 LEC) y, en cualquier caso, consiente la adopción en presencia del juez (Art. 177.1 C.c.). El adoptante debe tener, como mínimo, veinticinco años de edad, y por lo menos, catorce más que le adoptando (Art. 175 C.c.). En la adopción por ambos cónyuges o por la pareja unida de hecho por relación de afectividad análoga a la conyugal, de acuerdo con la Disp. Ad. 3 de la ley 21/1987, basta que uno de ellos haya alcanzado la edad de veinticinco años. El requisito de la diferencia de edad entre adoptante y adoptando, catorce años como mínimo, no parece conocer excepción en el supuesto de la adopción por ambos cónyuges, dada la expresión utilizada en el Art. 175.1 C.c. Con excepción de la adopción por ambos cónyuges, o por la pareja de hecho, nadie puede ser adoptado simultáneamente por más de una persona (Art. 175.4 C.c.), aunque ello es posible con carácter sucesivo.
b) El adoptando. Sólo pueden ser adoptados los menores de edad no emancipados. Excepcionalmente, es posible adoptar a un mayor de edad o a un menor emancipado si, inmediatamente antes de la emancipación, hubiese existido una situación interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptando hubiera cumplido los catorce años (Art. 175.2 C.c.). Si el adoptando es mayor de doce años, deberá consentir la adopción en presencia del juez (Art. 177.1 C.c.). En cualquier caso, no se puede adoptar: a un descendiente; a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad; a un pupilo por el tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela (Art. 175.3 C.c.). Adoptado un sujeto, solamente es posible una nueva adopción del adoptado si fallece el adoptante, o se le declara fallecido, o sufre la exclusión prevista en el Art. 179 C.c., es decir, incurrir el adoptante en causa de privación de la patria potestad y exclusión las funciones tuitivas y de loas derechos que por Ley le correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias.
B) SUJETOS QUE DEBEN ASENTIR A LA ADOPCIÓN
a) El cónyuge del adoptante. Debe asentir a la adopción, en la forma establecida en la LEC, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente (Art. 177.2, primero C.c.). El asentamiento debe formalizarse bien antes de la propuesta, ante la Entidad pública, bien en documento público, bien por comparecencia ante el juez. Si cuando se presenta la propuesta o solicitud de adopción hubieren transcurrido más de seis meses desde que se prestó el asentimiento, será necesario que éste se renueve ante el juez.
b) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o se encuentren incursos en causa para su privación, deben asentir la adopción en la misma forma que el cónyuge del adoptante (ex Art. 177.2, segundo C.c.). El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto. No será necesario el asentimiento cuando quienes deban prestarlo se vena imposibilitados para ello (Art. 177.2, segundo C.c.). Si la adopción exige propuesta previa, no se admitirá en ningún momento que el asentimiento de los padres se refiera a adoptantes determinados (Art. 1830 LEC.)
El asentimiento del cónyuge del adoptante y de los padres del adoptando formalizado ante la Entidad pública o en documento auténtico, puede ser revocado si la revocación se notifica a la Entidad antes de la presentación de la propuesta ante el juez (Art. 1829,
c) LEC). ¿Qué valor tiene el asentimiento del cónyuge del adoptante y/o de los padres del adoptando? El Art. 177.2 C.c. determina expresamente que “deberán asentir a la adopción...”. Parece que deba distinguirse dos situaciones diversas: la ausencia de asentimiento, porque no quieran prestar o no puedan prestarlo, y la oposición a la adopción. En el primer supuesto no hay problema alguno. La jurisprudencia (STS de 20 de abril de 1987) ha señalado que, aunque los padres se nieguen a prestar el asentimiento, el Juez puede acordar la adopción, toda vez que la falta del asentimiento no está sancionada con la nulidad. A mayor abundamiento, el Art. 1831 LEC establece en su párrafo penúltimo que cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de alguno que deba ser citado o si citado no compareciere, se prescindirá del trámite y la adopción acordada será válida, a salvo, en su caso, el derecho que a los padres concede el Art. 180 C.c.
Finalmente, que no es requisito esencial para la válida constitución de la adopción lo demuestra el Art. 177.2 C.c.: no será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentre imposibilitados para ello. Por tanto, sin el asentimiento que exige el Art. 177.2 C.c., puede acordarse válidamente la adopción. Pero ¿puede constituirse válidamente contra la voluntad de quienes deban asentir a ella? La respuesta no parece sencilla. Posiblemente no, si la negativa tiene un serio fundamento; pero conviene no olvidar que uno de los principios fundamentales de la adopción es el beneficio del menor, y que el juez dispone de amplias facultades (ex Art. 1826 LEC) para conseguir dicha finalidad. Acaso un criterio jurídicamente aceptable sea la constatación o no de una causa de las que da lugar a la privación de la patria potestad o de una conducta del progenitor (o progenitores) que sin producir la pérdida de la patria potestad, produce un grave perjuicio en el desarrollo psíquico, sociológico y emocional del menor. En tales casos, el juez podría acordar válidamente la adopción, aun contra la voluntad de los padres (progenitores o no, pues puede tratarse de padres adoptivos) del adoptando. Es decir, contra el asentimiento de quienes deben prestarlo, el juez no puede acordar arbitrariamente la adopción: solamente, contra tal voluntad, si concurre un causa suficiente y siempre en beneficio del adoptando.
C) SUJETOS QUE SIMPLEMENTE DEBEN SER OIDOS
a) Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción (por ejemplo, sin el menor está emancipado, si los padres están incursos en una causa de privación de la patria potestad, etc.), deberán ser oídos por el juez (Art. 177.3, primero C.c.).
b) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores deberán ser oídos por el juez (Art. 177.3, segundo C.c.).
c) También debe ser oído por el juez el adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio. d) La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.
CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El expediente finaliza con un auto del juez en el que da lugar o no da lugar la adopción propuesta o solicitada. Dicho auto sólo es susceptible de apelación (Art. 1826 LEC). Si la resolución judicial es positiva, es decir, resuelve a favor de la adopción , nace el vínculo adoptivo. La resolución es constitutiva, no se limita a declarar la existencia de los requisitos legalmente previstos para la adopción, sino que crea o constituye la adopción, nace el vínculo adoptivo. La resolución es constitutiva, no se limita a declarar la existencia de los requisitos legalmente previstos para la adopción, sino que crea o constituye la adopción misma si el juez así lo estima en orden al beneficio del adoptando (ex. Arts 176.1 C.c. y 1826 LEC).
¿Qué sucede si el adoptante fallece en el curso del procedimiento de adopción? El Código solamente resuelve la anterior cuestión en el supuesto de que el expediente de adopción haya sido iniciado en virtud de solicitud formulada por el adoptante, excepto si el adoptando es mayor de edad o menor emancipado (es decir, la hipótesis del Art. 176.2, primero, segundo y tercero C.c.). Se excluye, por tanto, el supuesto en que el expediente de adopción se inicie por propuesta de la Entidad pública. El Código civil establece que se podrá constituir la adopción, aunque el adoptante hubiera fallecido, si éste hubiese prestado ya su consentimiento ante le juez (Art. 176.3 C.c.). Por tanto, se requiere:
a) Que le procedimiento de adopción no se haya iniciado a propuesta de la Entidad pública sino del adoptante;
b) Que la circunstancia que exime de la propuesta de la Entidad pública no sea la de ser el adoptando mayor de edad o menor emancipado;
c) Que el adoptante haya consentido antes de fallecer y ante el juez la adopción;
d) Que el juez lo estime conveniente y beneficioso para el adoptando: el Art. 176.3 C.c. dice que en los supuestos anteriores (los tres primeros supuestos del Art. 176.2 C.c.) “podrá constituirse la adopción...”. Esta posibilidad parece que debe completarse no sólo con los requisitos indicados (fundamentalmente, el consentimiento del adoptante), sino también con la decisión del juez en cuanto a la conveniencia o no para el adoptando de constituir tal adopción.
En el caso de que se constituya la adopción, a pesar del fallecimiento del adoptante, los efectos de la resolución judicial se retrotraen al a fecha de prestación del consentimiento (Art. 176.3 i.f. C.c.). El fundamento de esta norma es, sin duda, la protección de los posibles derechos sucesorios del adoptado en relación con el adoptante fallecido pues, en caso contrario, es decir, si la constitución de la adopción no tuviera en este supuesto efectos retroactivos, el adoptado carecería de derechos legales hereditarios respecto de la herencia del adoptante.
BIBLIOGRAFÍA
Curso de derecho civil IV. Familia y sucesiones. Francisco Javier Sánchez Calero. Tirant lo Blanch 2009.
