Derecho concursal

El Derecho Concursal o Derecho de Insolvencia es la rama del ordenamiento jurídico que regula la situación de crisis o insolvencia de un deudor común, con arreglo a un procedimiento judicial donde se someten una pluralidad de acreedores al principio de la par condictio creditorum para agredir colectivamente el patrimonio del deudor declarado judicialmente insolvente. Tradicionalmente, el Derecho concursal ha tenido una regulación sustantiva y una regulación procesal. Además, se diferenciaba entre un procedimiento concursal en el ámbito civil (concurso de acreedores o quita y espera, según fuera la insolvencia definitiva o provisional) y un procedimiento concursal en el ámbito mercantil (quiebra o suspensión de pagos, según se tratara de una insolvencia definitiva o provisional del comerciante). En la actualidad, tras la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tan sólo existe un único procedimiento de insolvencia en España: el concurso de acreedores.

Además, con la nueva Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se pone fin a ese “mosaico jurídico” que impregnaba nuestra legislación concursal, donde había que acudir, simultáneamente:

• En el ámbito del derecho mercantil: Código de Comercio de 1829; Código de Comercio de 1885; y Ley de Suspensiones de Pagos de 1922.
• En el ámbito del derecho civil: Código Civil de 1889.
• En el ámbito del derecho procesal: Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; y Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

El concurso de acreedores es “un proceso judicial en el que confluyen una pluralidad de intereses afectados por la crisis económica de un deudor que, teniendo una pluralidad de acreedores, se encuentra inmerso en una situación económica de insuficiencia patrimonial que no le permite cumplir sus obligaciones frente a todos los acreedores.

Por otro lado, si atendemos a la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, vemos como, sin configurarse como una reforma radical respecto a la normativa anterior (respetando así la tripe unidad legal, de disciplina y de procedimiento), se introduce importantes y numerosos cambios legislativos, buscando fundamentalmente profundizar en las <<alternativas>> al concurso o los denominados institutos preconcursales a través de los acuerdos de refinanciación, pretendiendo que la solución de insolvencia no se retrase en el tiempo, coordinando la normativa concursal con la última reforma laboral efectuada, tratando de favorecer la solución conservativa del concurso, ofreciendo una mayor profesionalización de los administradores concursales, clarificando el régimen de responsabilidades, reforzando el régimen de los concursos conexos y aclarando la compatibilidad con determinados órganos jurisdiccionales.

Presupuestos

Presupuesto objetivo: La insolvencia

• Actual: cuando un deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles
• Inminente: cuando un deudor prevea que no va a poder cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones

Presupuesto subjetivo: Un deudor común

• Incluye: todo deudor, civil o mercantil, persona natural o jurídica, incluyendo las herencias yacentes y las herencias aceptadas a beneficio de inventario.
• Excluye: Entidades que integran la organización territorial del Estado, organismos públicos y demás entes de derecho público así como las herencias aceptadas pura y simplemente.

Legitimación

Personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso: El deudor que, en caso de persona jurídica, será su órgano de administración y los socios que sean personalmente responsables de las deudas de la sociedad los que se consideran competentes para solicitar el concurso.

Todo deudor tiene el deber de solicitar el concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, salvo que el deudor que se encontrara en insolvencia actual, hubiera iniciado negociaciones para adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y dentro del plazo de 2 meses lo ponga en conocimiento del juzgado de lo mercantil competente. Transcurridos 3 meses desde su comunicación al juzgado, deberá solicitar la declaración de concurso, haya alcanzado o no las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio).

Deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia.

Tipos de concurso

Concurso voluntario

El deudor, por lo general, conservará las facultades de administración y disposición de su patrimonio, pero quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales. Cualquiera de sus acreedores, salvo el que adquiriera su crédito por actos inter vivos y a título singular dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud de concurso. Deberá fundar su solicitud de concurso en un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos (presunciones iuris tantum de insolvencia):

• Sobreseimiento general en el pago corrientes de las obligaciones del deudor
• Existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor
• Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor
• Incumplimiento generalizado de algunas de las siguientes: pagos a la seguridad social, pago de sus obligaciones tributarias, o pagos de salarios

e indemnizaciones durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

Concurso necesario

Al deudor, por lo general, se le suspenderán las facultades de administración y disposición de su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.

Efectos de la declaración de concurso

Sobre el deudor

• Limitación de las facultades de administración y disposición de su patrimonio (ya sea mediante el régimen de intervención o de suspensión de las mismas).
• Deberes generales de comparecencia, colaboración e información con el juez del concurso y con la administración concursal
• Posibilidad de limitación de los derechos y libertades fundamentales del deudor.

En caso de persona jurídica, subsisten los deberes de formulación de las cuentas anuales y de sometimiento a auditóría de las mismas (salvo el primer año, que no será necesaria la auditoría) así como la plena personalidad jurídica de la sociedad, que tan sólo se disolverá, si como consecuencia del concurso, se abriera la fase de liquidación.

Sobre los acreedores

• Integración de derecho en la masa pasiva del concurso.
• Sometimiento al principio de igualdad o de la par conditio creditorum, que se traduce en una modificación del ejercicio de sus acciones individuales declarativas y en una paralización de las ejecuciones, sustituidas por la agresión colectiva del patrimonio del deudor.

Los órganos del concurso de acreedores

Órganos necesarios

Juez de lo Mercantil Corresponderá declarar y tramitar el concurso al Juzgado de lo Mercantil (o, en su defecto, Juzgado de 1ª Instancia que asuma las funciones propias del Juzgado de lo Mercantil) en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el deudor tiene su domicilio en España y éste no coincidiese con el centro de sus intereses principales, será también competente para conocer, a elección del acreedor solicitante, el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique el domicilio social del deudor.

Administración concursal Está formada por:

• Un Abogado, con al menos 5 años de experiencia profesional
• Un Auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con al menos 5 años de experiencia profesional
• Un Acreedor, titular de un crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado.

Si el acreedor designado administrador concursal fuera persona jurídica, nombrará a un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados.

Órganos no necesarios

Junta de acreedores Sólo se formará cuando se proceda a la apertura de la fase de convenio en el transcurso del proceso concursal. Se excluye así la formación de este órgano no necesario en los siguientes supuestos: Cuando en el transcurso de la fase común se aprobara una propuesta anticipada de convenio y cuando se hubiera optado directamente por la fase de liquidación como solución del concurso

Ministerio fiscal Sólo intervendrá cuando así lo exija el interés público. Actuación dentro del proceso concursal:

• Cuando se trate de adoptar alguna medida que afecte a los derechos fundamentales del concursado
• En la calificación del concurso
• En la cuestión de competencia por declinatoria

Actuación fuera del proceso concursal:

• Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores y tenga que instar al juez que esté conociendo de la causa la comunicación al Juez de lo Mercantil con competencia territorial para conocer del concurso del deudor.

Administradores concursales

En cuanto a los administradores concursales, que son las tres personas que integran la Administración Concursal –salvo en procedimientos abreviados, que la formará sólo una persona (un abogado ó un auditor/economista/titulado mercantil) debemos decir lo siguiente:

• Deberán aceptar su cargo durante los cinco días siguientes al de recibir la comunicación por la que se efectúa el nombramiento de los mismos por parte del Juez del concurso.
• Están sometidos a un régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.
• Tendrán derecho a una retribución – arancel fijado mediante Reglamento- con cargo a la masa, en función de la masa activa y pasiva del concurso, y de la complejidad del mismo.
• Podrán ser recusados de su cargo por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.
• Podrán nombrar a expertos independientes y auxiliares delegados, cuya retribución correrá a su cargo.
• Responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.

Entre las múltiples funciones a desarrollar por la Administración Concursal, destaca la elaboración del Informe General, en el plazo máximo de 2 meses, pudiendo ser prorrogado un mes más por el Juez del concurso, a solicitud de la propia administración concursal.

Este Informe de la Administración concursal contendrá:

• Un análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria jurídica y económica que hubiera presentado en su solicitud de declaración de concurso.
• El estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, juicio sobre sus cuentas. Si el deudor obligado a ello no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a su declaración de concurso, éstas serán formuladas por la administración concursal.
• Memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.
• Exposición motivada acerca de la situación patrimonial del deudor.
• Anexos: Inventario de la masa activa (bienes y derechos del deudor), Lista de acreedores (créditos concursales o masa pasiva del concurso) y Escrito de evaluación de las propuestas de convenio que, en su caso, hubiese presentado el deudor

Para que la Administración concursal pueda elaborar la Lista de Acreedores, debe proceder al reconocimiento, graduación, calificación y clasificación de los créditos del concurso, por lo que habrá de tener en cuenta las siguientes diferencias en cuanto a créditos se refiere: Créditos contra la masa: son los créditos que nacen como consecuencia de la declaración de concurso, que han de satisfacerse con cargo a la masa, de modo inmediato o a su vencimiento y, en caso de liquidación, con preferencia (prededucción) sobre los créditos concursales. Tienen la consideración de créditos contra la masa todos los nacidos tras la declaración de concurso, así como, con carácter excepcional, los salarios por los últimos 30 días de trabajo anteriores a la declaración de concurso.

Créditos concursales o masa pasiva del concurso

Son la totalidad de los créditos existentes contra el concursado acontecidos hasta la fecha de declaración de concurso, que habrán de ser comunicados a la Administración concursal (salvo que consten en la contabilidad del deudor), para que proceda a clasificarlos atendiendo a la siguiente categoría:

• Créditos con privilegio especial: son créditos que afectan a determinados bienes y derechos y constituyen, en su mayoría, créditos dotados de garantía real.
• Créditos con privilegio general: son créditos que, recayendo sobre la totalidad del patrimonio del deudor, la Ley considera que, dado su carácter de privilegiado, se satisfarán con anterioridad a los créditos ordinarios y subordinados.
• Créditos ordinarios: son aquellos que no tengan la consideración de privilegiados o subordinados.
• Créditos subordinados: son créditos que, en caso de liquidación, se satisfarán con posterioridad a los créditos ordinarios y en el orden legalmente establecido.

Vías posibles para la solución del concurso

La finalidad esencial (aunque no la única) del concurso de acreedores es la satisfacción de los acreedores. Esta finalidad puede llevarse a cabo por medio de dos posibles vías que suponen las soluciones del concurso:

A) Convenio (opción preferida por la Ley concursal para el mantenimiento de la empresa). Pretende conseguir la satisfacción de los acreedores mediante un acuerdo con éstos que establezca las correspondientes quitas o reducciones de los créditos y/o a través de las esperas o aplazamientos en los pagos, teniendo en cuenta lo siguiente:

Las quitas no podrán superar la mitad (50%) de cada uno de los créditos ordinarios y las esperas de los créditos ordinarios no podrán ser superiores a cinco años a contar desde la aprobación judicial del convenio. El convenio habrá de ser aceptado por la colectividad de los acreedores reunidos en Junta de Acreedores, con las mayorías y quórum necesarios, exigidos por la Ley Concursal. La Junta de acreedores será presidida por el Juez del concurso o, excepcionalmente, por el administrador concursal designado por el Juez. Deberán asistir a la Junta tanto el concursado como los administradores concursales (bajo pena de perder su retribución estos últimos) Sólo tendrán derecho a voto los titulares de créditos concursales (y no contra la masa), salvo los titulares de créditos subordinados, a quienes la Ley les niega el derecho de voto en Junta de acreedores.

B) Liquidación. Pretende conseguir la satisfacción de los acreedores a través de la conversión en dinero de los bienes y derechos que integran la masa activa del concurso con el objeto de pagar a los acreedores, hasta donde sea posible, y siguiendo siempre el orden legalmente establecido que, recordemos, es el siguiente:

• Créditos contra la masa, que se pagan conforme se devengan
• Créditos concursales:
• Créditos con privilegio especial (serán siempre preferentes con cargo a los bienes y derechos afectos, preferencia que se ejerce tanto sobre los demás créditos concursales, como incluso sobre los créditos contra la masa).
• Créditos con privilegio general, en el orden legalmente establecido
• Créditos ordinarios, a prorrata entre todos ellos
• Créditos subordinados, en el orden legalmente establecido

Calificación del concurso

La calificación del concurso es una operación eventual del procedimiento –y, por tanto, no es una fase necesaria dentro del proceso concursal- destinada a sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de insolvencia que determina la declaración de concurso.

Procederá abrir la sección o pieza de calificación del concurso de acreedores siempre y cuando:

• Se produzca la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años.
• Se produzca la apertura de la fase de liquidación.

La calificación del concurso como culpable o como fortuito en el transcurso del proceso concursal no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito En caso de abrirse esta sección o pieza de calificación, el concurso habrá de calificarse como culpable o como fortuito, sin que esta calificación vincule a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal.

• Concurso culpable: aquel en el que hubiera mediado dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia.
• Concurso fortuito: todo aquel concurso que no se considere culpable.

No obstante, el legislador establece una serie de presunciones iuris et de iure para que el concurso se califique en todo caso como culpable cuando, por ejemplo, el deudor que estuviera obligado a ello no llevase su contabilidad o cuando llevara doble contabilidad; cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores; o cuando se abriera la fase de liquidación por incumplimiento del convenio por causas imputables al concursado.

Además de lo anterior, el legislador también establece una serie de presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia (y, por tanto, de calificar el concurso como culpable) para casos en los que, por ejemplo, se hubiera incumplido el deber de solicitar el concurso, se hubiera incumplido el deber de formulación de cuentas anuales o someterlas auditoría –cuando se estuviera obligado a ello- o cuando éstas no hubieran sido depositadas en el Registro Mercantil en los tres años anteriores a la declaración de concurso.

Entre las consecuencias que puede llevar aparejada la calificación del concurso como culpable y que habrán de estar contenidas en la sentencia que califique el concurso, destacamos las siguientes:

• La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
• La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo tiempo, según la gravedad de los hechos y el perjuicio.
• La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación del concurso o las declaradas cómplices tuvieran respecto de créditos concursales o contra la masa y la condena devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, así como indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados.
• Posible responsabilidad de los administradores de la sociedad.
• Los administradores o liquidadores (de hecho o de derecho) de la persona jurídica, o aquellos que lo fueren en los dos años anteriores a la declaración de concurso, responderán total o parcialmente de los créditos que no perciban los acreedores concursales de la liquidación de la masa activa, siempre que:
  • La apertura de la sección de calificación se formase como consecuencia de la fase de liquidación.
  • Hubiese un “déficit concursal”, y quedasen créditos fallidos.
  • El juez del concurso, así lo estime, en su sentencia de calificación.

Conclusión del concurso

Las posibles soluciones del concurso son el convenio o la liquidación. No obstante, no siempre puede cumplirse íntegramente el convenio o satisfacerse íntegramente a los acreedores en la liquidación. Por eso, además de éstas, que también mencionamos, el legislador prevé otras causas de conclusión del concurso:

• Una vez que se haga firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso.
• Una vez que se haga firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento.
• Cuando se produzca o compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio, independientemente de la fase en la que se encuentre el procedimiento.
• Cuando se comprueba la inexistencia de bienes y derechos del concursado y de los terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores, independientemente de la fase en la que se encuentre el procedimiento.
• Por renuncia o desistimiento de la totalidad de los acreedores, una vez finalizada la fase común.

Una vez dictado el auto de conclusión del concurso habrá que estar a lo siguiente:

• No cabrá recurso alguno contra el auto que acuerde la conclusión del concurso.
• Cesarán, en todos los casos, las limitaciones de las facultades de administración y disposición del deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación.

En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes, pudiendo sus acreedores iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare un nuevo concurso. Si este deudor fuera persona jurídica, la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por este concepto acordará, además, la extinción de la persona jurídica, disponiendo el cierre de su hoja de inscripción en los Registros Públicos que correspondan.

Hay casos en los que puede proceder la reapertura del concurso.

No obstante, concluido el concurso, la Administración Concursal incluirá en un nuevo informe actualizado, que incluirá una completa rendición de cuentas donde se justifiquen cumplidamente la utilización que se ha hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de declaración del concurso, y se informará en él del resultado y el saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas.

Bibliografía

• Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
• ROJO, A. y BELTRÁN, E., “Regulación jurídica de la insolvencia: la legislación concursal” en AA.VV. Lecciones de Derecho Mercantil. Ed. Civitas, Pamplona, 2010.
• Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
• Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal