Modificaciones estructurales de las sociedades de capital

El término de modificación estructural es usado por la doctrina jurídica para hacer referencia a una serie de operaciones económicas que tienen importantes implicaciones jurídicas desde la perspectiva del Derecho de sociedades. A pesar de su uso generalizado no existe una definición doctrinal unánime de la categoría. Cierto sector de la doctrina define las modificaciones estructurales como modalidades especiales de modificación estatutaria. Sin embargo, los cambios que experimenta la sociedad como consecuencia de una modificación estructural van más allá de la modificación de los estatutos, como se demuestra en el hecho de que ciertas modificaciones estructurales no exigen modificación alguna de los estatutos (transformación), y cuando lo hacen es como algo adicional o independiente de dichos cambios, como un requisito para su eficacia, lo que impide considerar a las modificaciones estructurales como una variante específica de las modificaciones estatutarias. Esto ha llevado a otro sector de la doctrina a definir las modificaciones estructurales como cambios en la estructura de la sociedad, entendiendo por estructura diversos aspectos corporativos y patrimoniales de la sociedad, cuya identificación es ambigua y compleja, por lo que tampoco esta definición representa la de forma exacta la realidad que estas operaciones representan.

Concepto legal

En el Ordenamiento Jurídico español, tras la promulgación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LMESM), el punto de partida para definir el concepto de modificación estructural reside en la propia Ley, concretamente en la búsqueda de los elementos comunes a las distintas modalidades de modificaciones que en ella se regulan, desechando los planteamientos apriorísticos desligados de la Ley, aunque se asienten en leyes similares de otros estados o en consideraciones más o menos traídas de otros sectores del ordenamiento jurídico o de la ciencia económica. Sólo la generalización de estos elementos comunes permitirá fijar un concepto legal de modificación estructural que con el trascurso del tiempo de lugar a un concepto jurídico más elaborado que sirva para delimitar de forma clara y precisa el sector del ordenamiento jurídico societario que representan las modificaciones estructurales en cuanto categoría jurídica autónoma.

Bajo la denominación de modificaciones estructurales la LMESM agrupa dos clases de operaciones: a) las que implican una modificación del estatuto jurídico de la sociedad; y, b) las que consisten en la transmisión en bloque, con sucesión universal, de la totalidad del patrimonio social o de una parte del mismo que forme una unidad económica. No obstante, el análisis del régimen jurídico de las distintas figuras que regula la LMESM permite detectar como elemento común a todas el cambio sustancial en las condiciones en las que se ejerce la titularidad sobre el patrimonio de la sociedad que experimenta la modificación estructural. Este cambio no debe confundirse con el supuesto más reducido de cambio del sujeto jurídico titular del patrimonio, por la sencilla razón de que en la transformación y en el traslado internacional de domicilio social el titular sigue siendo el mismo sujeto, aunque con distinto tipo social, en las modificaciones estructurales homogéneas, o con distinta forma jurídica, en las heterogéneas

El cambio en las condiciones en las que se ejercía la titularidad sobre el patrimonio de la sociedad objeto de la modificación estructural, puede venir dado por el cambio de estatuto jurídico de la sociedad, como sucede en la transformación o en el traslado internacional del domicilio social; o, por la transmisión en bloque a uno o varios terceros de la totalidad del patrimonio social o una parte del mismo que forme una unidad económica. En ciertos casos, la transmisión total del patrimonio social implica la extinción de la sociedad transmitente, como sucede en la fusión (interna o transfronteriza), en la escisión total y en ciertos casos de cesión global de activo y pasivo. En otros casos, en cambio, la transmisión del patrimonio no afecta a la supervivencia de la sociedad transmitente pero supone un cambio notable de las condiciones sociales previas a la operación, que afectan incluso al desarrollo del propio objeto social, como en la filialización.

Teniendo en cuenta que la relación de una persona con su patrimonio es un elemento básico de su configuración jurídica, el cambio en las condiciones en las que se ejerce la titularidad sobre el patrimonio de la sociedad objeto de la modificación estructural provoca una alteración sustancial de las relaciones internas de la sociedad y de ésta con sus acreedores y, eventualmente, con sus trabajadores, lo que obliga a establecer instrumentos jurídicos específicos de protección al respecto para cada uno de estos grupos. Esto explica que la regulación legal de las modificaciones estructurales, cuya importancia económica trasciende normalmente el interés particular de las sociedades implicadas, persiga armonizar los intereses de todas la partes afectadas por la operación. A tal efecto se establecen tanto mecanismos para facilitar y proteger la realización con éxito de estas operaciones como instrumentos jurídicos de protección de los interesados, para asegurar que el socio disidente pueda desligarse de la sociedad y el acreedor pueda ver protegido su crédito sin que se frustre la realización de la operación.

El cambio en las condiciones en que se ejerce la titularidad del patrimonio de la sociedad objeto de modificación estructural es al tiempo un elemento diferenciador entre las modificaciones estructurales y otras operaciones sociales próximas, como pueden ser las que afectan al capital de la sociedad (ampliación y reducción) o a su base personal (exclusión y separación de socios), en las que la relación entre la sociedad y su patrimonio no se ve afectada. La diferencia entre las transmisiones de partes del patrimonio social que se pueden calificar como modificaciones estructurales y las que no pueden calificarse como tales reside en que en las primeras, la parte que se transmite debe ser una unidad económica mientras que en las segundas se transmiten elementos aislados.

Características comunes al régimen jurídico de toda modificación estructural

1. Atribución de competencia para acordar la modificación estructural a la Junta de socios u órgano similar (arts. 8, 40.1, 73 y 87.1 LMESM). La única excepción, parcial, a esta regla se recoge en el art. 51 LMESM.
2. Carácter indelegable de las facultades que la Ley atribuye al Consejo de administración.
3. Elaboración de un proyecto de modificación estructural a cargo de los administradores de la sociedad, con una menciones mínimas (arts. 31, 59, 74, 85 y 95 LMESM), que no será necesario cuando el acuerdo de modificación estructural sea adoptado por Junta universal y por unanimidad, en cuanto se presume que todos los socios han sido informados de los extremos de la operación.
4. Información a los socios sobre la modificación estructural, con unas menciones cuyas menciones mínimas detalladas legalmente (arts. 39 y 98.2 LME), que no será necesaria cuando el acuerdo de modificación estructural sea adoptado por Junta universal y por unanimidad, en cuanto se presume que todos los socios han sido informados de los extremos de la operación.
5. Publicidad específica al acuerdo de realización de la modificación estructural (arts. 14, 43, 66.1, 87.2 LME).
6. Concesión de un plazo, a contar desde la fecha de publicación del acuerdo de la modificación estructural, para que los acreedores puedan oponerse al acuerdo de modificación estructural cuando ésta implique un cambio de titularidad del patrimonio (arts. 44 y 88 LME). Este derecho se extiende al traslado internacional del domicilio social (art. 100 LME).
7. Continuidad de la posición de los socios, que no se ve afectada por la modificación estructural, sin perjuicio de que en las modificaciones estructurales en las que se produce un cambio del estatuto jurídico de la sociedad, la responsabilidad de aquél por las deudas sociales pueda verse modificada.
8. Reconocimiento del derecho de separación de los socios disidentes en las modificaciones estructurales en las que no se produce un cambio de titularidad del patrimonio sino un cambio del estatuto jurídico de la sociedad que afecta directamente a la posición jurídica del socio (derechos, facultades y responsabilidad) (arts. 15 y 99 LME).
9. Protección de la efectividad de las modificaciones estructurales mediante un régimen de impugnación restrictivo en cuanto a causas y plazos de impugnación (arts. 20, 47 y 90 LME).
10. Carácter constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil del acuerdo de modificación estructural (arts. 19, 46, 73, 89.2 y 102 LME).

Clases de modificaciones estructurales

Las modificaciones estructurales se pueden agrupar en dos grandes categorías:

1. Las que no producen un cambio en la titularidad del patrimonio: transformación y traslado internacional del domicilio social; y,
2. Las que producen dicho cambio: todas las demás, cuya característica común es que el efecto de dicha transmisión es la sucesión universal (efecto legal excepcional frente a la transmisión a título particular que es el efecto ordinario en las transmisiones inter vivos). Dentro de este segundo grupo cabría distinguir, a su vez, dos grupos:

• Las que implican el cambio de titularidad de todo el patrimonio: fusión, escisión total, filialización y cesión global de activo y pasivo; y,
• Las que tan sólo implican el cambio de titularidad de una parte del patrimonio (escisión parcial y segregación), cuya característica legal común reside en que la parte del patrimonio que se transmite debe constituir una unidad económica, entendiendo por tal, a estos efectos, un conjunto de bienes y derechos que, por su articulación, son susceptibles de explotación económica conjunta, no siendo necesario que ese conjunto formase una unidad con carácter previo a la modificación estructural, ya que puede ser construido ex profeso para su transmisión. La transmisión de un conjunto de bienes aislados, no articulados entre sí, aunque pudieran formar o integrarse con posterioridad en una unidad económica en la sociedad adquirente, quedaría sometida al derecho común.

En este punto cabe plantearse si el catálogo de modificaciones estructurales contenido en la ley está sometido al principio de numerus clausus o numerus apertus. La LMESM (art. 1) indica que regula las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social, lo que parece dar un carácter meramente enunciativo y no taxativo a esta relación, dejando la puerta abierta a la realización de otras operaciones que puedan considerarse modificaciones estructurales, tanto porque se recojan en una Ley distinta, sectorial o fiscal (modificaciones estructurales nominadas pero atípicas en cuanto carecen de régimen societario específico), o porque los particulares puedan crearla al amparo del art. 1255 C.c. (modificaciones estructurales atípicas). Además, cuando se dice que la finalidad primordial de la Ley es unificar las modificaciones estructurales, parece que se alude al hecho puramente formal de recoger en una misma Ley el régimen jurídico societario de las modificaciones estructurales más importantes, y por ello típicas legalmente. Por todo ello no parece que deba rechazarse la aparición de otras operaciones, no recogidas en la Ley, que se han venido realizando hasta la fecha y que, desde un punto de vista conceptual y funcional, acaso habría que considerar como modificaciones estructurales totalmente atípicas, en el sentido de que no son variantes o modalidades de las modificaciones estructurales típicas.