Transformación de sociedades mercantiles

La transformación es una operación compleja mediante la cual una sociedad ya instituida cambia su tipo social por otro distinto sin perder su personalidad jurídica (artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; en adelante, LMESM). Esta modificación estructural de las sociedades mercantiles persigue, en suma, una alteración del régimen de organización de una sociedad instituida, que puede venir motivada por una exigencia legal (evitar la disolución de la sociedad en el caso de pérdidas que hayan disminuido su patrimonio por debajo de la cifra mínima de capital social); por el interés social (considerarse inadecuada la forma social actual para la realización del objeto social); o, por el exclusivo interés de los socios (evitar la responsabilidad personal de los socios propia de las sociedades personalistas).

Modalidades de transformación

La LMESM (art. 4) amplía las posibilidades de transformación permitidas hasta su promulgación, admitiendo los siguientes supuestos:

• Transformación de una sociedad mercantil en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.
• Transformación de una sociedad mercantil o una agrupación europea de interés económico (AEIE) en agrupación de interés económico (AIE); y a la inversa, una AIE, en cualquier tipo de sociedad mercantil y en AEIE.
• Transformación de una sociedad civil en cualquier tipo de sociedad mercantil.
• Transformación de una sociedad anónima en sociedad anónima europea y a la inversa, de una SAE en SA (en estos casos habrá que seguir el régimen previsto en el Reglamento (CE) número 2157/2001).
• Transformación de una sociedad cooperativa en sociedad mercantil y una sociedad mercantil en cooperativa (el procedimiento habrá de ajustarse a lo previsto en las Leyes de cooperativas).
• Transformación de una sociedad cooperativa en sociedad cooperativa europea y viceversa (en este caso habrá que atender a lo previsto en el Reglamento (CE) número 1435/2003).

En todo caso, aclara la Ley que la transformación de las sociedades mercantiles sólo cabe cuando éstas se encuentren inscritas en el Registro Mercantil (no resultaría posible la transformación de una sociedad irregular) y se admite incluso en el caso de sociedades en liquidación, hasta el momento de la distribución del remanente entre los socios (art. 5).

Efectos principales

La transformación no altera la personalidad jurídica de la sociedad, que continuará subsistiendo bajo la forma nueva (art. 3 LMESM). Ello implica que para los acreedores el hecho de la transformación no supone novación alguna (razón por la que no pueden oponerse alegando que se ha producido un cambio en la persona de su deudor) (no obstante, la LAU permite elevar la renta en los casos de transformación, como sí hubiese existido traspaso: cfr. art. 32.3 LAU).

Con todo, dado que el cambio de forma societaria puede suponer cambios en el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, la Ley dispone dos reglas básicas en interés de los acreedores:

• Cuando se transforme una SA o SRL en una sociedad con distinto régimen de responsabilidad, los socios que asuman responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación (art. 21.1 LMESM).
• Cuando se produzca la transformación en SA o SRL de una sociedad en la que existiesen socios que respondían personalmente de las deudas sociales (sociedad civil, colectiva o comanditaria), subsistirá la responsabilidad de dichos socios por las deudas sociales anteriores a la transformación (art. 21.2 LMESM), siempre que los acreedores sociales no hubiesen consentido expresamente la transformación. Se trata, en todo caso, de una responsabilidad con un plazo de prescripción de cinco años, a contar desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

En el plano interno (relación socio-sociedad), la transformación no libera a los socios de sus obligaciones frente a la sociedad (art. 11). Así, cuando se pretenda la transformación a un tipo social en el que no se admitan dividendos pasivos (SRL), de existir éstos deben desembolsarse o ser condonados mediante reducción del capital con carácter previo al acuerdo de transformación (art. 11.2 LMESM).

Por último, la transformación tampoco modifica la cuota de participación del socio salvo consentimiento de todos los socios que permanezcan en la sociedad (art. 12.1 LMESM). Es posible que en la sociedad originaria existiesen socios que sólo aporten trabajo (socios industriales). Cuando dicha sociedad se transforma en un tipo social en el que no cabe dicha figura (SA o SRL), la participación de aquéllos en el capital social será la que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad originaria o la que, en su defecto, se convenga entre todos los socios, reduciéndose en ambos casos la proporción de los demás. De querer mantener la obligación personal del antiguo socio industrial en la nueva situación, será necesario articularlo vía prestaciones accesorias, contando con el consentimiento del socio (art. 12.2 LMESM).

Procedimiento

Acuerdo de la Junta de socios

La transformación de la sociedad ha de ser acordada por la Junta de socios (art. 8 LMESM).

a) Convocatoria de la Junta e información A fin de proporcionar a los socios la información necesaria para la adopción del acuerdo, al tiempo de convocar la Junta los administradores deben poner a disposición de los socios en el domicilio social o mediante envío gratuito, si éstos así lo requieren, los siguientes documentos (art. 9 LMESM):

• Informe de los administradores que explique y justifique los aspectos jurídicos y económicos de la transformación, e indique las consecuencias para los socios, órganos de administración y responsabilidad social de la empresa.
• Balance de la sociedad cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión, junto con un informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas que hayan podido tener lugar con posterioridad al mismo.
• Informe del auditor de cuentas sobre el balance presentado, cuando la sociedad esté obligada a someter sus cuentas a auditoría.
• Proyecto de escritura social o estatutos de la sociedad resultante de la transformación.

Además, los administradores están obligados a informar a la Junta sobre cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe y balance puestos a disposición de los socios y la fecha de la reunión de la junta. No será precisa la puesta a disposición o envío de la documentación mencionada cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad.

b) Adopción y publicidad del acuerdo

El acuerdo de transformación ha de adoptarse con los requisitos y formalidades determinados en el régimen jurídico específico de la sociedad que se transforma. En el caso de la S.L., el acuerdo de transformación exige mayoría reforzada (al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital). En las sociedades colectivas y comanditarias es necesaria la unanimidad de todos los socios colectivos, estándose a lo dispuesto en la escritura social por lo que a los comanditarios se refiere (art. 217.1 RRM).

El acuerdo ha de publicarse en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia del domicilio social. La publicación no es necesaria cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y, en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación, así como a todos los acreedores en los domicilios que hayan puesto en conocimiento de la sociedad o, en su defecto, en sus domicilios legales (art. 14 LMESM).

Tutela de los socios y terceros

La transformación es susceptible de alterar la posición jurídica del socio y de ciertos terceros. Por ello, la ley establece mecanismos de protección de los intereses de de los distintos colectivos afectados por el acuerdo:

• El derecho de separación de todo socio que no hubiera votado a favor del acuerdo de transformación, con independencia del tipo social que adopte la sociedad transformada(arts. 15 LMESM). El ejercicio de dicho derecho debe hacerse de conformidad con el régimen jurídico previsto para la separación de socios en las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 346 a 349 TRLSC). No obstante, cuando la transformación implica la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales la separación se produce de forma automática salvo que el socio se adhiera fehacientemente al acuerdo de transformación en el plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción si asistió a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubiera asistido.
• El derecho de oposición a favor de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones que no puedan mantenerse después de la transformación a ejercitar en el plazo de un mes a partir de la publicación del acuerdo en el BORME (art. 16 LMESM).
• La amortización de las obligaciones emitidas en el caso de transformación de una SA a otro tipo social en el que no estén permitidas (una SL), que deberá tener lugar antes del acuerdo de transformación (art. 13 LMESM).

Escritura de transformación e inscripción en el Registro Mercantil

La transformación debe constar en escritura pública, que ha de otorgarse por los administradores y por los socios que pasen a responder personal e ilimitadamente por las deudas sociales. La escritura debe incluir la mención de los socios que hubieran hecho uso del derecho de separación (art. 18 LMESM), y, cuando lo exijan las normas sobre constitución de la sociedad resultante, habrá de acompañarse un informe de expertos independientes sobre el patrimonio social (art. 18.3 LMESM). Los detalles de la escritura vienen referidos en los artículos 217 a 222 RRM.

La escritura de transformación ha de inscribirse en el Registro Mercantil o en el Registro de cooperativas correspondiente (estatal o autonómico) cuando la sociedad resultante fuera cooperativa. La inscripción tiene carácter constitutivo (art. 19 LMESM).