Contrato de sociedad

La existencia de una duplicidad normativa en nuestro Derecho respecto de los contratos en general y del contrato de sociedad en particular, plantea el tema de la distinción entre sociedades civiles y mercantiles, reguladas las primeras en los artículos 1665 y ss. del Código Civil (C.c.) y las segundas en los artículos. 116 y ss. del Código de comercio (C. de c.), además de en otras leyes especiales.

Sociedades civiles y mercantiles. Criterios de distinción

¿Con arreglo a qué criterios distinguir cuándo una sociedad es civil y cuándo es mercantil?. Existen dos criterios a tener en cuenta: a) El criterio de la forma social (o tipológico), es decir, de la forma en que se hubieren constituido; b) El criterio del objeto explotado en sociedad (o de la mercantilidad de la materia). Pero, en realidad, ambos criterios son complementarios entre sí.

a) El criterio de la forma era perfectamente válido hasta la promulgación del C.c. en 1889, dado que el art. 116 C. de c. se refiere a que son mercantiles las sociedades constituidas "con arreglo a las disposiciones de este Código", y estas sociedades son comerciantes, según indica el artículo 1.2 del C. de c.:

Art. 116 C. de c.: "El contrato de compañía (...) será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código".

Por tanto, la sociedad es mercantil si se constituye con arreglo al C. de c. (criterio de la forma).

Art. 1.2 C. de c.: "Son comerciantes (...) las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código".

En consecuencia, la sociedad mercantil es comerciante, por lo que se dedicará de forma habitual al ejercicio del comercio (art. 1.1 C. de c.), siendo éste su objeto social - actividad a desarrollar- (criterio del objeto).

Así, en principio, las sociedades a que se refiere el C. de c. son mercantiles, tanto por la forma como por el objeto.

El sistema del C. de c. sobre la mercantilidad de las sociedades puede formularse así: a) son sociedades mercantiles las constituidas con arreglo a una forma mercantil; b) pero sólo pueden constituirse con arreglo a una forma mercantil las que ejerciten el comercio.

b) No obstante lo expuesto, el C.c., promulgado cuatro años más tarde, introdujo la confusión en este sencillo sistema al reconocer en su artículo 1.670 C.c. que:

"Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código".

Según PAZ ARES este precepto no contradice el sistema del C. de c. sino que viene a producir una vinculación entre el criterio formal y el material de atribución de la mercantilidad: es objetivamente mercantil la sociedad constituida según una forma mercantil, pero la condición de comerciante continúa reservada a las sociedades cuyo objeto sea el ejercicio del comercio o la industria.

Formas sociales precisadas de distinción

En la actualidad, el problema de la calificación civil o mercantil de una sociedad sólo subsiste respecto de las formas personalistas, esto es, las colectivas y comanditarias simples. La sociedad anónima (SA), sociedad de responsabilidad limitada (SRL), sociedad comanditaria por acciones (S. Com. Por A.) y las agrupaciones de interés económico (AIE), por ejemplo, son mercantiles por la forma, con independencia de su objeto, porque así lo indican las leyes especiales que las regulan. Para el resto de formas sociales se propone también la lectura de sus normas reguladoras.

Se trata entonces de determinar si pueden existir sociedades colectivas o comanditarias simples (subjetivamente) civiles, aunque mercantiles en razón de la forma. Para ello se ha de recurrir al criterio del objeto de la sociedad: si éste es la realización de actividades mercantiles, aquélla será mercantil. En otros casos, la sociedad será civil.

Consecuencias de la distinción

En la práctica podrán existir: a) sociedades con forma y objeto civil, que habría que considerar civiles; b) sociedades con forma y objeto mercantil, que serían mercantiles; c) sociedades con forma mercantil pero con objeto civil, que se considerarían mixtas; y d) sociedades atípicas en cuanto a su forma pero con objeto mercantil, a las que se aplicarían las normas de la sociedad colectiva, como sociedad general del tráfico mercantil.

La existencia de las formas híbridas es la que otorga importancia a su calificación, necesaria para decidir el régimen jurídico aplicable. Así, a) a las sociedades civiles por el objeto pero con forma mercantil, les será de aplicación el régimen del C. de c. en lo relativo al estatuto de la forma social (subjetivo), pero no en lo relativo al aspecto empresarial (objetivo) de la sociedad. Les serán de aplicación, pues, las normas del C. de c. relativas a la constitución de la sociedad, a las relaciones internas entre los socios, a los administradores, a la responsabilidad por las deudas sociales y a la extinción de la sociedad. Pero no las normas relativas al estatuto del empresario.

Mercantilidad de la sociedad cooperativa

El artículo 124 del C. de c. admite que las sociedades cooperativas puedan calificarse como mercantilidad cuando se dediquen a actos de comercio extraños a la mutualidad, quedando por tanto sujetas a las disposiciones del Código. Los comentaristas de principios del siglo XX quisieron ver en este precepto el reconocimiento formal de dos modalidades de cooperativas: las que se ajustan al principio de mutualidad y orientan sus operaciones hacia los socios y, por tanto, no pueden ser caracterizadas como mercantiles, y las que operan con criterios ajenos a la mutualidad y en consecuencia se considerarán mercantiles y quedarán sujetas a las disposiciones del C. de c. En realidad, el artículo 124 C. de c. no indica que las cooperativas sean mercantiles ni que no lo sean (cfr., STS de 22-1-1904), sino que fija un criterio de mercantilidad basado en un dato objetivo: la realización de actos de comercio extraños a la mutualidad.

Bibliografía

• ALFONSO SÁNCHEZ, R., La integración cooperativa y sus técnicas de realización: la cooperativa de segundo grado, Ed. Tiran lo Blanch, Valencia, 2000.
• FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “La atipicidad en Derecho de Sociedades”, Ed. Pórtico, Zaragoza, 1977.
• GIRÓN TENA, J., “Derecho de sociedades, Parte I”, Ed. G.T, Madrid, 1976.
• PAZ ARES, C., “Comentarios al Código Civil (arts. 1665 y ss.), Ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1299-1523.