Escisión de sociedades

La escisión de una sociedad es la separación total o parcial del patrimonio de una sociedad en dos partes o más, pasando una parte del patrimonio escindido a una o varias sociedades ya existentes o de nueva creación, mediante la atribución a los socios de la sociedad escindida de acciones o participaciones de la sociedad o sociedades que asumieron alguna parte del patrimonio escindido. Se llamara escisión total cuando se transmita la totalidad del patrimonio (liquidación), lo que supone la disolución de dicha sociedad. Será escisión parcial, cuando se produzca una reducción del capital de la sociedad a la vez que una parte del patrimonio se separa de la sociedad, pero la parte del patrimonio escindido debe formar por sí misma una unidad económica (rama de actividad). En ambos casos, deben estar la totalidad de las acciones desembolsadas.

Las causas de la escisión

• Reducción de tamaño por ser ineficientes.
• Reducción de tamaño por necesitar saneamiento. En este caso, se separarían actividades económicas que no generarían una rentabilidad suficiente.
• Escapar de determinadas disposiciones jurídicas relacionadas con el tamaño de la empresa.
• Separación de algún o algunos socios.

Los problemas económicos de la escisión

El principal problema es la valoración de la parte escindida del patrimonio y la de la sociedad que absorbe dicho patrimonio. La valoración de empresas siempre es muy difícil, así que la valoración de partes de una empresa es aún más complicado y por ello, es necesario como hemos dicho anteriormente que la parte escindida forme una unidad económica por sí misma. Se produciría un aumento de valor cuando se escindiera la parte con mayor rentabilidad o de cual se espera la mayor capacidad futura de generación de beneficios, sin el perjuicio de otras partes de la sociedad que dan pérdidas.

Otro problema es la elaboración de un informe por parte de los administradores, tanto de la sociedad escindida como de la que absorbe dicha parte. En dicho informe se deberá explicar y justificar el proyecto en sus aspectos jurídicos y económicos, atendiendo entre otras cosas al tipo de canje de las acciones y las dificultades de valoración.

Fases de la escisión desde el punto de vista económico

1. Valorar las partes del patrimonio que se escinden y del patrimonio de la sociedad que la absorbe.
2. Obtener el valor teórico para la escisión de las acciones de ambas sociedades.
3. Obtener el número de acciones que se deben emitir por la sociedad que absorbe la parte del patrimonio escindido.

El tipo de canje de las acciones al que se ha mencionado antes se refiere a la forma de repartir las acciones de la sociedad adquiriente a los socios de la sociedad que ha sufrido la escisión para que formen parte de la sociedad adquiriente.

La contabilización de la escisión

Como ya se había dicho antes el gran problema son los cambios en el valor del patrimonio (activo y pasivo) tanto de la sociedad escindida como la de la adquiriente a la hora de la contabilización. La contabilización se hará según lo dispuesto en la Norma de Registro y Valoración 19, que dice que se valorará tanto una como otra por el valor razonable.

Las cuentas anuales en la escisión

El balance de situación

No se dice nada para la elaboración de éste, pero sí hay cuentas especiales para su contabilización.

La cuenta de resultados

Si el valor de los activos identificables adquiridos menos el de los pasivos asumidos fuera superior al coste de la adquisición del patrimonio de la parte escindida se deberá crear una cuenta llamada diferencias negativas de combinaciones de negocios que se llevará a la cuenta de resultados como un gasto. Si el valor fuera mayor que el coste habría que crear una cuenta llamada fondo de comercio de consolidación.

La memoria

La empresa absorbente indicará dentro de la memoria: Los nombres de las empresas que han llevado a cabo el proceso de escisión y posterior absorción de dicha parte, su fecha de adquisición, la forma jurídica por el que se ha llevado a cabo el proceso, el coste de la combinación, los importes de los activos y pasivos adquiridos por la absorbente, dar información sobre el fondo de comercio si hubiera surgido, el importe máximo potencial de los pagos futuros, entre otros.

Régimen jurídico

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LMESM) reconoce tres clases de escisión:

• Escisión total: cuando se extingue una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios de la escindida un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarías proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde (art. 69 LME).
• Escisión parcial: se caracteriza por el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales debe formar una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o previamente existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarías proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital en la medida necesaria (art. 70 LME).
• Segregación: consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de la cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarías (art. 71 LME). A través de esta modalidad de escisión se legaliza y da respuesta a los problemas jurídicos que planteaba una operación frecuente en la práctica, conocida como aportación de rama de actividad.

La diferencia entre escisión total y escisión parcial reside en que en la primera se produce la extinción de la sociedad escindida y no es necesario que cada una de las partes del patrimonio que se transmiten constituya una unidad económica. La segregación se diferencia de las anteriores modalidades de escisión porque es la propia sociedad segregada o escindida y no sus socios, la que recibe las acciones o participaciones en la sociedad beneficiaría.

Tanto en el caso de la segregación como en el de la escisión parcial, la parte del patrimonio que se segregue para ser aportado deberá formar, una “unidad económica”, expresión cuya interpretación no resulta en absoluto sencilla a la luz del silencio legal. Aunque no parece que deba tratarse, siempre y en todo caso, de una empresa, sí es necesario que se trate de una parte de ella que pueda ser objeto de explotación o, al menos, de un conjunto patrimonial dotado de una cierta homogeneidad o congruencia.

Distinta de la escisión es la transmisión en bloque por una sociedad de su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas la acciones o participaciones de la sociedad beneficiaría, sin que se extinga la sociedad transmitente (art. 72 LME). Se trata, básicamente, de operaciones de filialización o conversión de sociedades operativas en sociedades holding. La proximidad entre esta figura y la escisión hace que incluso la ley le extienda las normas de la escisión.

Procedimiento

La LMESM establece que la escisión se regirá por las normas previstas para la fusión, con ciertas salvedades referidas en los artículos 73 a 80, entendiendo que las referencias a la fusión y a la sociedad resultante de la fusión equivalen a la escisión y a las sociedades beneficiarias de la escisión, respectivamente. De acuerdo con ello, el procedimiento de escisión se puede dividir en tres fases:

Fase preparatoria

En esta fase, los administradores de la sociedad, por iniciativa propia o por acuerdo de la Junta general, estudian la conveniencia de la escisión y entablan las negociaciones oportunas con los administradores de otras sociedades a fin de llegar a un acuerdo sobre las condiciones de la operación. La ley exige la constancia de estas actuaciones a través de los siguientes documentos:

Proyecto de escisión

El proyecto de escisión debe ser común a todas las sociedades participantes en la operación y estar aprobado por sus correspondientes órganos de administración. Entre sus contenidos deben incluirse además de las menciones exigidas para el proyecto de fusión, las siguientes:

• La designación de los elementos del patrimonio de la sociedad escindida que se van a transmitir y su reparto en caso de que haya más de una sociedad beneficiaria. En los casos de escisión total si un elemento del activo no se ha atribuido a ninguna sociedad beneficiaría en el proyecto y no resulta posible decidir sobre el reparto, se distribuirá entre todas las sociedades beneficiarías de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas. Cuando idéntica indeterminación se plantee, no respecto de un elemento del activo, sino del pasivo (una deuda), responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarías (art. 75 LME).
• El reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en que se funda ese reparto (mención que sólo procede en los casos de escisión total o parcial, ya que en la segregación es la sociedad segregada la única destinataria). De ser varias las sociedades beneficiarías, a los socios de la sociedad escindida les corresponderán acciones o participaciones en todas las sociedades beneficiarías, y sólo mediante consentimiento individual de los afectados podrá alterarse esta regla para atribuirles acciones o participaciones de una sola de ellas (art. 76 LME). Esta norma tiene su razón de ser en aquellos casos en que la escisión está motivada por la voluntad de ciertos socios de no seguir en la misma sociedad unos con otros.

El proyecto de escisión debe depositarse en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión, para su publicación en el BORME (art. 32 LMESM). Transcurridos seis meses desde la fecha de su aprobación sin acuerdo de las Juntas de socios de todas las sociedades que participen en la escisión, no será vinculante para las sociedades que lo hayan aprobado (art. 30.3 LMESM).

Informe de los administradores y de expertos independientes

Los administradores de las sociedades participantes en la escisión habrán de elaborar un informe explicando los aspectos jurídicos y económicos del proyecto de escisión en los mismos términos que se exigen para el proyecto de fusión y, especialmente, indicando que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias previstos para el caso de que las sociedades beneficiarías de la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, así como el Registro Mercantil en que vayan a estar depositados dichos informes (art. 77 LME). Los administradores deberán asimismo informar a su Junta general sobre cualquier modificación importante que se produzca en su activo o pasivo desde la fecha de la elaboración del proyecto de escisión y hasta la fecha de la junta general que decida sobre la escisión (art. 79 LME).

Cuando participen en la escisión sociedades anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisión habrá de someterse al informe de expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, debiendo comprender el informe, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad (art. 78 LME). Al igual que en la fusión, se prevé la posibilidad de acordar que se nombren uno o varios expertos para la elaboración de un único informe o, incluso, de prescindir del informe si así lo acuerda la totalidad de los socios de cada una de las sociedades involucradas.(art. 78.3 LME).

El informe de los expertos habrán de manifestar, en todo caso, si está justificado o no el tipo de canje de las acciones o participaciones en la sociedad que se escinde; los métodos o criterios empleados y la adecuación de los mismos; y, que el patrimonio aportado por las sociedad que se escinde es igual, por lo menos, al capital de la sociedad beneficiaria de nueva creación o al aumento del capital en la sociedad beneficiaria (art. 34.3 LMESM). Para la elaboración de dicho informe los expertos (cuya responsabilidad se equipara a la de los auditores de cuentas de la sociedad) podrán recabar toda la información que estimen conveniente.

Balance de fusión

Las Juntas generales de las sociedades que intervienen en la escisión deben aprobar un balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de escisión (art. 36 LMESM), aunque podrá servir como balance de escisión el último balance anual aprobado, siempre que se haya cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. En ambos casos podrán modificarse sus valoraciones en atención a variaciones importantes del valor razonable en el activo o en el pasivo que no aparezcan en los asientos contables, pero tanto el balance como sus modificaciones deberán ser auditados en caso de que la sociedad esté obligada a auditar sus cuentas (art. 37 LMESM).

El balance de escisión puede ser objeto de impugnación sin que se suspenda la ejecución de la escisión. Además, la LMESM (art. 38) permite que cuando un socio se considere perjudicado por la relación de canje, se someta al Registrador mercantil la designación de un experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, siempre que así se hubiera previsto en los estatutos o por las juntas que acuerden la escisión (lo cual carece de utilidad práctica). En tales casos, la solicitud al Registrador habrá de efectuarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la publicación del acuerdo de escisión en el BORME.

Fase decisoria

Una vez concluida la fase de preparación, es necesario que la escisión sea acordada válidamente por las Juntas de socios de cada una de las sociedades que participan en la operación. Ello exige el cumplimiento de los siguientes trámites:

Convocatoria de la Junta e información

La convocatoria de la Junta debe publicarse con, al menos, un mes de antelación a su celebración (art. 40.2 LMESM), siendo requisito previo el depósito del proyecto de escisión en el Registro Mercantil, salvo que se trate de aprobación en junta universal (art. 32.1 LMESM).

La convocatoria de las Juntas generales deberá contener las menciones mínimas del proyecto de escisión y señalar el derecho que asiste a los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales de examinar en el domicilio social o exigir su envío gratuito por cualquier medio admitido en derecho, los siguientes documentos: el proyecto de escisión; los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto; el o los informes de los expertos independientes sobre el proyecto, cuando sean legalmente necesarios; las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios de las sociedades que participan en la escisión, con el informe de los auditores, si ello fuera preceptivo; el balance de escisión cuando sea distinto del último balance anual, acompañado, en su caso, del informe de auditoría; los estatutos sociales vigentes; el proyecto de escritura de constitución de nueva sociedad o el texto íntegro de los estatutos de la sociedad beneficiaria, incluyendo las modificaciones que hayan de introducirse; la identidad de los administradores de las sociedades que participan, así como la de aquéllos que vayan a ser propuestos tras la operación (art. 40 en relación con art. 39 LMESM).

Adopción y publicidad del acuerdo

Los acuerdos de escisión de las Juntas de las sociedades participantes en la operación deben ajustándose estrictamente al proyecto de escisión y adoptarse de conformidad con los requisitos legales propios de su forma social (art. 40.1 LMESM). Cualquier modificación del proyecto supone el rechazo de la operación. Además, la validez del acuerdo de escisión exige que las acciones o aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde estén totalmente desembolsadas (art. 68.3 LMESM).

Si la sociedad beneficiaria es colectiva o comanditaria, el acuerdo de escisión requerirá el consentimiento de todos los socios que pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales (art. 41 LMESM). Idéntico consentimiento individual se exigirá de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando la sociedad escindida se extinga y no disfruten en la sociedad beneficiaria de derechos equivalentes.

Cuando las sociedad escindida o las beneficiarias sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo de fusión hubiera sido adoptado por unanimidad de los socios en junta universal, no serán aplicables las normas relativas al proyecto de escisión, al balance de escisión, a la convocatoria de la junta e información, ni las relativas a la adopción del acuerdo de escisión (art. 42 LMESM).

En todo caso, el acuerdo de escisión debe publicarse en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tengan su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la escisión. La ley exime de su necesidad cuando el acuerdo de escisión se comunique individualmente por escrito a todos los socios y terceros interesados (art. 43.2 LMESM).

Tutela de los acreedores

Los acreedores de la sociedad que se escinde o de las beneficiarias, cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y no se encuentren adecuadamente garantizados, podrán oponerse a la operación durante el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo de fusión o desde la fecha del envío de la comunicación por escrito al último de los acreedores y socios, en caso de haber optado por este procedimiento (art. 44.1 LMESM). La ley extiende este derecho de oposición a los obligacionistas de la SA, siempre que la escisión no hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas (art. 44.2. LMESM).

Formulada la oposición, la escisión no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad no preste garantía a satisfacción del acreedor o le notifique a éste la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito (art 44.3 LMESM).

Como medida de tutela de los acreedores particular de la escisión, la LMESM establece que del cumplimiento de las obligaciones transmitidas (que correspondiesen a la sociedad escindida y que sean asumidas por una sociedad beneficiaría) responden subsidiariamente (es decir, en defecto de cumplimiento de la obligación por la sociedad beneficiaría que asumió la obligación) y solidariamente las restantes sociedades beneficiarías hasta cierto límite (concretamente, hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas), y también, si subsiste, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación (art. 80 LME).

Fase ejecutora

Esta fase comprende las actuaciones necesarias para hacer efectiva la operación:

Elevación del acuerdo a escritura pública

Transcurrido un mes desde los acuerdos de escisión sin que haya existido oposición, o en su caso habiendo prestado suficientes garantías la sociedad, todas las sociedades que han adoptado el acuerdo deberán, a través de sus representantes, elevar a público el acuerdo de escisión, otorgando la correspondiente escritura pública, que deberá contener las menciones exigidas para la constitución de la sociedad beneficiaria de nueva creación o para las modificaciones estatutarias precisas de la sociedades beneficiarias (ej.: aumento de capital) (art. 45 LMESM).

Inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil

Tras la elevación del acuerdo de escisión a escritura pública debe procederse a su inscripción en el Registro Mercantil junto con la de la sociedad beneficiaria de nueva creación (incluyendo las menciones legalmente exigidas para la constitución de una sociedad del tipo de que se trate). La inscripción constituye un requisito de forma para la validez de la fusión (art. 46 LMESM).

El contenido de la escritura de escisión, debe ajustarse a los artículos 227 a 230 RRM. La eficacia de la escisión se condiciona a su inscripción registral. En el caso de escisión total, una vez inscrita la escisión se procederá a la cancelación del asiento registral de la sociedades extinguida como consecuencia de la escisión (art. 46 LMESM).

Impugnación de la escisión

En la escisión, por remisión de la LMESM a la fusión, no se reconoce a los socios de la sociedad escindida derecho de separación (no obstante, se discute la negación de tal derecho en el caso de escisión total con cambio en el objeto social). No obstante, como medida de tutela, la Ley ha incorporado la posibilidad de impugnar judicialmente la fusión por nulidad, aunque con un criterio muy restrictivo. Para ello, es necesario en primer lugar que la escisión esté inscrita en el Registro Mercantil. Antes la impugnación sólo puede llevarse a cabo según el procedimiento ordinario de impugnación de acuerdos sociales. Una vez inscrita la escisión, tan sólo podrá ser impugnada por inobservancia de las exigencias legales y siempre que la acción de impugnación se ejercite dentro del plazo de los tres meses desde la fecha en que la escisión fuera oponible a quien invoca su nulidad.

La nulidad se declarará mediante sentencia, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil y publicarse en el BORME (art. 47 LMESM), y tiene un régimen particular pues tan sólo produce efectos ex nunc, esto es, no afecta a las actuaciones anteriores a su declaración.

Referencias

• Contabilidad Financiera Superior. Contabilidad de sociedades. Autora: María Avelina Besteiro Varela