Sociedad anónima. Constitución

La constitución de la Sociedad anónima es un procedimiento integrado por diferentes actos jurídicos que se pueden dividir en dos grandes fases:

1. Fase contractual. Se refiere al periodo de en el que tienen lugar las negociaciones entre los fundadores o promotores a efectos de diseñar la S.A. y que culmina con el otorgamiento de la escritura pública de constitución y los estatutos sociales.
2. Fase instituyente. Consiste en el control de la legalidad de las actuaciones de la fase anterior, que culmina con la inscripción de la escritura pública y los estatutos sociales en el Registro Mercantil. Completada esta fase se produce el nacimiento de la S.A. con su propia personalidad que implica un peculiar régimen jurídico previsto en la LSA.

Escritura pública

La escritura pública (arts. 21 y 22 TRLSC y 114 RRM) es el documento notarial que recoge el negocio fundacional de la sociedad (contrato de sociedad o la declaración de voluntad unilateral) y el régimen de organización de la misma (los estatutos sociales). La expresión escritura pública también se utiliza en un sentido más restringido para referirse exclusivamente al negocio fundacional de sociedad, que debe incluir los siguientes datos (art. 22 TRLSC):

• Identificación de los otorgantes: nombre y apellidos (personas físicas) o razón o denominación social (personas jurídicas).
• Voluntad electiva de la forma social, en esta caso, de la Sociedad anónima.
• Aportaciones al capital de cada socios fundador y las acciones atribuidas a su favor en pago.
• Cuantía aproximada de los gastos de constitución de la sociedad (asesores profesionales, notario, registro e impuestos).
• Identificación de los administradores iniciales y, en su caso, de los auditores.

Estatutos sociales

Los estatutos sociales (arts. 23 TRLSC y 115 a 128 RRM) son un documento de naturaleza negocial que contiene un conjunto de normas para regular la organización y funcionamiento de la corporación y, que no constituyen un verdadero contrato en cuanto son modificables por virtud del principio mayoritario y se aplican a todo sujeto que tenga la condición de socio con independencia de que su condición sea originaria o derivativa. El TRLSC exige que los estatutos incluyan una serie de datos (menciones necesarias):

1. Denominación social (arts. 6 y ss. TRLSC y 398 y ss. RRM). Puede consistir tanto en una denominación subjetiva (incluye el nombre de algún socio); objetiva (se refiere a la/s actividad/es que constituyen el objeto social); de fantasía; o, mixta. Debe incluirse obligatoriamente la indicación “Sociedad Anónima” o “S.A.”. No se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente o que pueda crear confusión (certificación negativa del RM Central: art. 409 RRM), ni incluirse términos o expresiones contrarios a la ley, las buenas costumbres o el orden público. Asimismo, la denominación social no podrá formarse exclusivamente con expresiones oficiales (“España”, nombres de CC.AA. o municipios...), ni podrán utilizarse los adjetivos “nacional”, “estatal”, “autonómico”, “local”, “oficial”, salvo en aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a la Administración correspondiente: central, autonómica o local (cfr. art. 405 RRM). En general, no podrán incluirse términos o expresiones que induzcan a error sobre la identidad de la sociedad (art. 406 RRM).
2. Objeto social. No deben utilizarse expresiones genéricas (ej.: cualesquiera actividades de lícito comercio”), sino que deben expresarse la/s actividad/es que lo integran, pero no todos aquellos actos u operaciones meramente instrumentales para la realización de dichas actividades (art. 117 RRM). Esta mención tiene una gran trascendencia interna y externa en cuanto permite delimitar el alcance de las funciones de gestión y representación que corresponden a los administradores.
3. Domicilio social. Deberá estar situado en territorio español y corresponderá al lugar donde radique el centro de su efectiva administración y dirección o su establecimiento principal (arts. 9 TRLSC y 120 RRM). Tiene una importante función jurídica pues sirve para determinar: a) la nacionalidad de la sociedad; b) la oficina del Registro Mercantil territorial en que debe inscribirse; c) los tribunales territorialmente competentes; y, d) el lugar de reunión de la junta general.
4. Capital social, con expresión del número de acciones en que se divida, su valor nominal, las clases o series, la forma de representación (títulos o anotaciones en cuenta), y, el importe efectivamente desembolsado.
5. Fecha de comienzo de sus operaciones y duración de la sociedad. La utilidad y contenido de esta mención coincide con lo señalado para las sociedades personalistas.
6. Fecha de cierre del ejercicio social. Si no se establece nada, será el 31 de diciembre de cada año.
7. Estructura del órgano de administración con expresión de los administradores a los que se concede poder de representación; número exacto de administradores o cifras máxima y mínima; duración del cargo; y, retribución si la tuviere.
8. Modo en que los órganos colegiados deben adoptar sus acuerdos.

Además de estas menciones necesarias, el TRLSC establece otras menciones denominadas facultativo-necesarias, esto es, aquellas que reflejan decisiones societarias que no son obligatorias pero que de darse deben constar en los estatutos: a) las cláusulas que impongan restricciones a la transmisibilidad de las acciones y, b) los derechos especiales de fundadores o promotores (art. 27). Finalmente, el TRLSC se refiere a las menciones facultativas, cualquier otra cláusula o pacto lícito que los socios estimen conveniente incluir en los estatutos (art. 28).

Procedimientos de fundación

Los procedimiento a seguir para la constitución de una S.A. son dos:

1. Fundación simultánea (arts. 19 y ss. TRLSC). Tiene lugar cuando los socios fundadores (socios que celebran el contrato de sociedad originario) reunidos ante el notario otorgan la escritura pública de constitución de la S.A. y suscriben todas las acciones en que se divida el capital social, desembolsando (es decir, aportando efectivamente), al menos, el 25% del valor nominal de cada acción.
2. Fundación sucesiva o por suscripción pública (arts. 41-55 TRLSC). Es el procedimiento previsto por la LSA cuando con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución se oferta la suscripción de acciones por cualquier medio de publicidad. Consta de cuatro fases fundamentales:

1. Redacción por los promotores del programa fundacional de la sociedad de acuerdo con los requisitos del TRLSC (art. 42), que junto con un informe técnico de viabilidad de la futura sociedad y un folleto informativo deberán depositarse en la CNMV y en el RM para la publicación de un extracto en el BORM.
2. Suscripción de acciones con desembolso mínimo del 25% de su valor mediante depósito en la entidad de crédito designada al efecto en el folleto informativo.
3. Convocatoria y celebración de la junta constituyente, en el plazo de seis meses siguientes al depósito del programa fundacional, a efectos de ratificar la voluntad constituyente de la promotores y suscriptores y de aprobar los estatutos sociales.
4. Otorgamiento e inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro Mercantil. La escritura deberá otorgarse en el mes siguiente a la celebración de la junta constituyente e inscribirse en los dos meses siguientes al otorgamiento.
5. Inscripción en el Registro Mercantil.

Sociedad en formación y sociedad irregular

La inscripción en el Registro Mercantil es el presupuesto necesario para el nacimiento de la S.A., y la adquisición de su personalidad jurídica propia que se concreta en la aplicación del régimen jurídico previsto en el TRLSC. La exigencia de la inscripción responde a un doble motivo: a) garantizar la legalidad del contenido de la escritura y de los estatutos sociales, en cuanto son sometidos a calificación registral; y b) ofrecer seguridad a los diversos sujetos que se relacionan o puedan relacionarse con la S.A. (accionistas, acreedores y Estado).

La realización de todas las operaciones conducentes a la inscripción de la S.A. en el Registro Mercantil es un deber de los socios fundadores y de los administradores iniciales, para cuyo cumplimiento se establece un plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución. El incumplimiento de esta obligación determinará la responsabilidad solidaria de tales sujetos por los eventuales daños a la sociedad, los accionistas, o a terceros (arts. 32 TRLSC).

Desde la fecha de la escritura de constitución de la sociedad, y hasta su inscripción registral, estamos ante lo que la ley denomina sociedad en formación (concurren los elementos esenciales de la sociedad pero no existe S.A.). El TRLSC (arts. 36-38) prevé un régimen transitorio dirigido fundamentalmente a regular la responsabilidad por los actos y contratos celebrados en nombre de la futura S.A. durante la fase instituyente. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas designadas a tal fin por los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere. Por el resto de actos o contratos, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Cuando se verifica la voluntad de los socios de no inscribir la sociedad y, en todo caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado la inscripción, estaremos ante lo que se denomina sociedad irregular. Los riesgos que genera esta situación para los acreedores de la sociedad quedan cubiertos con la aplicación de las normas de la sociedad civil o colectiva, según el carácter civil o mercantil del objeto social (art. 39 TRLSC). El interés de los socios que ven defraudada su expectativa de constituir una S.A. queda protegido con el reconocimiento a cualquier socio de la facultad de instar la disolución de la sociedad y exigir la restitución de su aportación (art. 40 TRLSC).