El Factor

El Factor, como lo llama el Codigo de Comercio, actual director general o gerente, es un apoderado general del empresario que puede realizar cuantas operaciones conciernen el tráfico de la empresa por cuenta del empresario, e incluso sustituirlo, y que por tanto debe tener la capacidad que se exige a éste para el ejercicio de su actividad. El empresario puede tener más de un factor cuando sea conveniente por la amplitud del negocio o porque tenga sucursales, e incluso puede aparecer con carácter obligatorio para después de su muerte.

funciones del factor

El factor debe cumplir las funciones que el empresario le encomiende:

1) personalmente, pues sólo con el consentimiento del empresario puede delegar en otros, en otro caso será responsable directo de lo realizado por el sustituto.

2) con la diligencia de un ordenado comerciante, pues, aunque el empresario responde frente a terceros de los daños que deriven de la gestión del factor, puede repetir contra éste.

3) por cuenta del principal, al que tiene prohibido hacer competencia, en caso de incumplimiento, los beneficios de la negociación serán para el principal, pero las pérdidas correrán a cargo del factor.

Como regla, para que el factor obligue al empresario es necesario que:

1. Cuente con un poder general del empresario que ha de estar inscristo en el Registro Mercantil si el empresario es una sociedad y si es una persona física inscrita, el cual puede contener limitaciones siempre que no desnaturalicen la figura del factor, que siempre ha de estar dotado de las facultades que sean necesarias para realizar los actos típicos concernientes al tráfico de la empresa y que sólo serán oponibles a terceros de buena fe si están inscritas en el Registro Mercantil, por lo que en caso de poder no inscrito no es posible oponer limitación alguna.

2. Actúe dentro del tráfico de la empresa, al que se habrá de extender el poder pues fuera del círculo de operaciones propias de la empresa no obliga al empresario, salvo que hubiese actuado por orden del empresario o que éste apruebe después su gestión expresamente o por hechos positivos.

3. Deje constancia expresa en todos los actos y contratos en los que intervenga que actúa en nombre del empresario, de forma que por efecto de la representación, eficacia directa, el empresario queda vinculado con el tercero y éste con el empresario. Si el factor contratara en nombre propio se obligará directamente con la persona con quien haya contratado, sin perjuicio de las acciones que corresponden al empresario para exigir al factor que realice todos los actos jurídicos necesarios a fin de que los efctos de esa actuación representativa recaigan definitivamente en su patrimonio, pero con dos excepciones:

a)que el tercero contratante pruebe que el contrato, aunque a nombre del factor, se ha hecho por cuenta del principal, es decir, si se prueba la existencia de la representación aunque al contratar la hubiera silenciado el factor, en cuyo caso el tercero puede elegir entre dirigir su acción contra el factor o el empresario

b) que se trate del factor notorio.

Factor Notorio

Es parte de la mecánica habitual de las empresas que existan una serie de cargos o personas que por su actividad aceptan y consienten en celebrar contratos u operaciones propias del ámbito del negocio de la empresa, sin que, en realidad, o sea registralmente, tengan la capacidad legal para ello. Con frecuencia, por lo tanto, nos encontramos con problemas surgidos de estos compromisos. A menudo cuando abordamos un asunto de este calado, nos encontramos con que los representantes legales de la empresa inciden e insisten en la “invalidez” frente a terceros de los actos que no han sido realizados por quien legal y registralmente tenían la capacidad para realizarlos. Es en este punto cuando nos toca explicar que dicho argumento, según en que condiciones, tiene muy poco recorrido y no siempre es fácil de hacer entender. Más bien, casi nunca.

Es cierto que la figura del factor mercantil requiere en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturario otorgado por su principal, como así se viene a reconocer en los arts. 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Civil, así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante pero no lo es menos, como así lo expresa numerosa jurisprudencia como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 14 mayo de 1991, que los contratos celebrados por el “factor notorio” son válidos, en aras a que prime la seguridad jurídica por encima de otras consideraciones dado que esta quebraría si no tuviesen validez aquellos contratos concertados con terceros con «apariencia jurídica».

Así de esta manera se extrae a partir de la aplicación de los artículos 283 y 286 del Código de Comercio, que los contratos celebrados por el representante notorio de una sociedad se entenderán hechos por ésta siempre que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la misma, aún cuando el representante no lo haya expresado así en el contrato e incluso aunque se alegue abuso de confianza, trasgresión de facultades o apropiación por el representante de los efectos objeto del contrato, lo que constituye una excepción a la norma general del artículo 284 antes citado.

De hecho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), núm. 74/2009 de 4 febrero, va más allá y no solo define el “factor notorio” en sus términos generales, sino que extiende el concepto de apoderamiento más allá de la mera inscripción registral, admitiendo que el mismo puede ser privado, verbal o tácito:

Y así, se ha producido el efecto representativo generador de una apariencia que lleva a esa confianza en terceras personas cualquiera que fuere la relación interna entre apoderado y principal, pues las amplias facultades que corresponden al factor no excluye el apoderamiento privado, verbal ni el tácito (conforme a la interpretación correcta de los artículos 1710 del C c en relación con el artículo 1259). En los llamados factores notorios se da lo mismo y la consecuente representación del principal, aún careciendo de específico poder inscrito en el Registro Mercantil.

Y todo ello encuentra su razón de ser, tal y como determina esta Sentencia, porque “a estos colaboradores les asiste la presunción legal de que los contratos que efectúan se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que han dado lugar a entender que están integrados, es decir, que los llevan a cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen…” O como también expresa la citada Sentencia del Supremo, “en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la «apariencia jurídica» que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido trascendente y representativo trasmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de la seguridad jurídica

En definitiva, es aconsejable que en las empresas tengamos claramente definidos quienes son aquellos que están facultados para contratar y en que términos, recordando que el consentimiento de aquel que obra con apariencia de representante de la empresa, “factor notorio”, obliga a la misma, sin que podamos escudarnos en la falta de apoderamiento registral, el abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato.

Extinción del poder del factor

Extinguida la relación laboral, el poder del factor durará hasta que sea revocado o se enajene el establecimiento. La muerte o incapacitación del empresario no extingue el poder, pero si la del factor, así como la renuncia de éste notificada al empresario.