Régimen jurídico general del derecho a prestaciones de seguridad social

LOS REQUISITOS PARA TENER DERECHO A PRESTACIONES (Art. 156 LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL)

El derecho a prestaciones no se produce automáticamente cuando se actualiza el riesgo, aunque la contingencia esté prevista por el sistema: la acción protectora está condicionada al cumplimiento de unos requisitos previos. Precisiones:

- 2 tipos de requisitos: generales y particulares de cada prestación.

- Hay que diferenciar entre requisitos exigidos a las prestaciones de modalidad contributiva y los de prestaciones de modalidad no contributiva.

En modalidad contributiva: Al ser prestaciones derivadas de realización de actividad profesionalprofesional, la LGSS exige los requisitos de afiliación en el sistema y alta en régimen que corresponda, o en situación asimilada al alta. El legislador ha flexibilizado el requisito de alta a través de varias medidas:

- Hay varias prestaciones que se pueden causar sin estar de alta, o consideración de ciertas situaciones como asimiladas al alta.

- Utilización de alta presunta o pleno derecho, para prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional o desempleo: se aplica el principio de automaticidad cuando el empresario incumpla su obligación de afiliación, alta o cotización: el empresario es el responsable, pero la entidad gestora o mutua adelanta la prestación.

-También la jurisprudencia ha aplicado un criterio humanizador para interpretar las exigencias de alta o asimilada al alta como condición para acceder a prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, atendiendo a necesidades de parte del interesado y su actitud con el cumplimiento de sus obligaciones formales o documentales.

El acceso a prestaciones de Seguridad Social (modalidad contributiva) suele venir condicionado por acreditación de un periodo de carencia (tiempo mínimo de cotización) previo al hecho causante (no exigen periodo si son prest de Accidente de Trabajo o enfermedad profesional).

Para reunir requisito de carencia, LGSS contempla la posibilidad del cómputo recíproco de cotización: es la posibilidad de computar períodos de permanencia en los distintos regímenes de Seguridad Social en los que se ha cotizado. En prest de modalidad contributiva no tiene impar requisitos como carencia de ingresos, situación real de necesidad, nacionalidad o residencia en España.

En prestaciones modalidad no contributiva. Los requisitos son: carencia de ingresos (acreditación de situación de necesidad, individual y los ingresos del conjunto de unidad familiar), residencia legal en España (en el momento de solicitud y acreditarla en tiempo previo, no se exige nacionalidad española ni requisitos de modalidad contributiva: ni alta, ni carencia no cotización previa). A esos 2 requisitos generales hay que añadir los requisitos propios de cada prestación (prestación de modalidad no contributiva son por: jubilación y prestaciones familiares).

LA CUANTÍA DE LAS PRESTACIONES (161 LGSS)

Hay que diferenciar entre prestaciones de modalidad contributiva y modalidad no contributiva. Las prestaciones contributivas (son sustitutivas de rentas salariales que tenía el sujeto activo cuya cuantía está ligada al esfuerzo y al periodo de cotización acreditado por el beneficiario) y prestaciones no contributivas (se fijan uniformemente y general para todos los beneficiarios)

El esquema general en prestaciones periódicas es: determinación de una base reguladora (calcula sobre bases de cotización a la que se le aplica un porcentaje, y da lugar a la cuantía. Corresponde a las normas reguladores de cada prestación la especificación de requisitos y criterios de cálculo.

Como regla general, la base reguladora de prestaciones por contingencias comunes es el resultado de hallar el promedio de bases de cotización acreditadas en un periodo anterior al hecho causante. En caso de contingencia profesional, la base reguladora coincide con el salario real que percibía el trabajador en el convenio colectivo. La base reguladora de prestaciones no superará el tope máximo de base de cotización previsto cada año en la Ley de presupuestos. En casos de pluriempleo, la base reguladora de prestaciones se determina en función de la suma de bases por las que se cotice en diferentes empresas.

Precisiones a la cuantía

- Pagas extras: las prestaciones vitalicias o larga duración, tanto contributivo como no contributivo, se abonan en 14 pagas (12 meses año y 2 extras en junio y noviembre) en cuantía igual a mensualidad ordinario. No devengan pagas extras las pensiones derivadas de contingencias profesionales (ni subsidios): porque las pagas ya están prorrateadas en cuantía mensual.

- Incompatibilidad: pensiones son compatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que se disponga lo contrario por vía legal o reglamentaria, en caso de que tenga derecho a 2 o más pensiones solo se optará por una.

- Límites de la cuantía (máximo, mínimo y complementos): La legislaciónlegislación de Seguridad Social ha establecido límites cuantitativos para pensiones (no subsidios) o topes: tope máximo (reforzar solidaridad, controlar gasto, garantizar sostenibilidad del Sistema) y cuantías mínima (diferente en función del tipo de pensión y otros factores personales; garantizar suficiencia de ingresos). Estas cuantías mínimas tienen naturaleza asistencial, hay que acreditar situación de necesidad para tener derecho a ellas.

Tanto la cuantía máxima de pensiones públicas, como cuantías mínimas se fijan anualmente en la Ley de presupuestos. Si no se alcanza la cuantía mínima de pensión contributiva se puede acceder a los complementos a mínimos: estos tienen naturaleza no contributiva y se financian directamente con cargo a los presupuestos del estado.

Notas de los complementos a mínimo:

- No tienen carácter consolidable y serán absorbibles con un incremento futuro que puedan experimentar las percepciones del interesado, por revalorizaciones o reconocimiento de nuevas prestaciones de carácter periódico que de lugar a la concurrencia de pensiones.

- Importe de complementos a mínimos depende del tipo de pensión y circunstancias de cada beneficiario.

- En ningún caso el importe del complemento puede superar la cuantía establecida para las pensiones no contributiva de invalidez y jubilación.

- Su finalidad es garantizar suficiencia de ingresos del beneficiario.

Requisito económico (acreditación de situación de necesidad): el acceso a complementos se condiciona a que el beneficiario no perciba rendimientos del trabajo, capital o actividad económica y ganancias patrimoniales de acuerdo con rentas establecidas por las normas sobre IRPF, o que percibiéndolos no excedan de cuantía que anualmente establezca Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Complemento por maternidaden pensiones contributivas del Sistema de Seguridad Social (Art. 60 LGSS)

Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarios en un régimen del Sistema de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Este complemento, consiste en un importe equivalente al resultado de aplicar a cuantía inicial de pensiones un porcentaje, que estará en función del número de hijos:

a) En caso de 2 hijos: 5%

b) 3 hijos: 10%

c) 4 o más: 15%

Para determinar derecho al complemento como su cuantía se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión. En supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca Ley de Presupuestos Generales, se reconocerá dicha cuantía mínima, y a este importe se suma el complemente por hijo (resultado de aplicar un porcentaje correspondiente a la pensión inicialmente calculada).

El complemento de pensión no será de aplicación en casos de acceso anticipado a jubilación por voluntad del interesado ni en jubilación parcial. Pero se asignará el complemento de pensión cuando desde jubilación parcial se acceda a jubilación plena, una vez cumplida la edad correspondiente.

Factor de sostenibilidad: mecanismo de ajuste automático de ciertos parámetros de pensiones (edad jubilación, años de cotización necesarios o importe inicial de pensión) vinculado a esperanza de vida de población.

Razón: una población con una fuerte tendencia al envejecimiento nos lleva a estructuras sociales con más beneficiarios de prestaciones (fundamentalmente pensiones y en relación directa gasto sanitario) y menos contribuyentes que con sus cotizaciones sostienen el sistema.

España está previsto aplicarlo a la pensión de jubilación a partir del año 2019 (Art. 211 LGSS): viene a añadir una nueva variable al cálculo de la pensión (a las ya existentes actualmente, como son edad de jubilación, años cotizados, la cuantía cotizada): Desde su entrada en vigor, se tendrá en cuenta al calcular la primera pensión de jubilación de nuevos jubilados su esperanza de vida en dicho momento. A esto se le conoce como factor de equidad intergeneracional.

Por tanto, como la esperanza de vida a aumentar (los futuros jubilados vivirán más años que los actuales jubilados), sus derechos cotizados durante la etapa activa deberán repartirse durante un número mayor de años, y aunque de manera global recibirán de manera equivalente a los jubilados actuales, la cuantía mensual será más reducida. Es decir, se cobrará menos al mes pero durante más años.

El mantenimiento del poder adquisitivo: la revalorización de las pensiones: procedimiento de actualización periódica de su cuantía para tratar de adaptarla al incremento que experimentan los costes eco de la vida, con el fin de mantener la suficiencia de ingresos y poder adquisitivo de pensionistas (en relación con Art. 41 de la Constitución Española de 1978).

La revalorización está prevista tanto para pensiones contributivas como para no contributivas.

Los nuevos criterios de revalorización de las pensiones se contienen en el art. 58 LGSS. La operación de revalorización se realiza para comienzo de año, según LPG. Para la revalorización de pensiones se aplica el índice lR (indice revalorización), y se calcula conforme a una fórmula matemática compleja.

El resultado de esa operación matemática expresado en % el incremento que deban experimentar las pensiones correspondientes con limitaciones:

- Mínimo: el incremento no será menor al 0,25 %

- Máxima: el incremento no será mayor a la cantidad resultante de añadir un 0,50% a la variación porcentual del lPC en el periodo anual anterior a diciembre del año en cuestión.

GARANTÍAS DE LAS PRESTACIONES

Prohibición de transacción y renuncia: Las prestaciones son irrenunciables, lo que acarrea la nulidad de todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la LGSS (art. 3 LGSS).

Esto no impide que el beneficiario pueda decidir no solicitar la prestación.

Tampoco se admite la transacción judicial ni extrajudicial respecto de derechos de seguridad social.

Limitaciones al embargo: El art. 40.1 LGSS dispone que en materia de embargo de pensiones se estará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuantía inembargable: Se establece una inembargabilidad absoluta cuando la pensión no exceda de un mínimo legal. Así, el art. 607 LEC señala que «Es inembargable el salario, sueldo, pensión, Título del enlaceretribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional» Para el exceso de dicha cuantía se establece una escala:

1.° Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo lnterprofesional, el 30 por 100.

2.° Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo lnterprofesional, el 50 por 100.

3.° Para la cuantía adicional hasta el impone equivalente a un cuarto salario mínimo lnterprofesional, el 60 por 100.

4.° Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo lnterprofesional, el 75 por 100.

5.° Para cualquier cantidad que exceda de la anteréer cuantía, el 90 por 100.

Excepción a la inembargabilidad relativa. La excepción a la aplicación de las reglas antes expuestas viene establecida en relación con la ejecución por condena a prestación alimenticia, pues en ese caso se faculta al Tribunal para fijar la cantidad que pueda ser embargada cuando se proceda por medidas cautelares o en ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la "ley: sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos (art. 608 LEC).

Recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad: Se contempla en el art.164 LGSS, según el cual «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo q carezcan de dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o adecuación personal a cada trabajo con sus características, edad, sexo, y condiciones del trabajador.

El objeto: Podemos considerar que es un esfuerzo de la protecciónpor Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional cuando los hechos se producen como consecuencia del incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones de seguridad y salud en el trabajo. El trabajador tiene derecho a un recargo sobre prestaciones ordinarias de Seguridad Social, compatible con la posible indemnización civil de daños y perjuicios. El empresario será sancionado en los términos de la LISOS.

Por tanto, el recargo incrementa todas las prestaciones que se derivan del Accidente de Trabajo y, por ello, serán los beneficiarios de estas prestaciones (trabajador , cónyuge, hijos) los que tengan también la condición beneficiarios del recargo. Es decir, que el recargo no procede cuando no existen beneficiarios de las prestaciones sobre las que deba imponerse.

Naturaleza: Es mixta o singular, pues es una medida de contenido reparador, pero con un fuerte sentido preventivo, pues pretende que el empresario observe la máxima diligencia y atención en el cuidado de sus trabajadores.

Y además su naturaleza sancionadora es clara: porque como indica la LGSS, la responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresarioinfractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla (el recargo recae directamente sobre el empresario, de tal forma que no hay adelanto ni responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de Seguridad Social ni de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social).

Y por su carácter sancionador el precepto legal regulador de este incremento de las prestaciones de ser interpretado restrictivamente o estrictamente.

Pero como ha señalado el Tribunal Superior, tiene un carácter singular: al señalar que «cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración «sui generis» que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes».

Requisitos: Para que opere es necesario que concurran tres elementos:

-que se produzca una lesión susceptible de ser calificada como accidente de trabajo o enfermedad profesional;

- que de tal lesión surja derecho a una prestación económica de seguridad social (cualquier tipo de prestación económica: sea a tanto alzado, subsidio o pensión; ahora bien, el recargo no disfruta del derecho de revalorización; ni está sometido al limite máximo de las pensiones públicas, por lo que la pensión mas el recargo pueden superar dicho límite);

-que la lesión derive del incumplimiento o inobservancia por parte del empresario, y que tal incumplimiento o inobservancia esté referida a reglas o medidas de seguridad y salud en el trabajo, de cualesquiera clase que sean, generales o particulares, elementales o más especializadas, de seguridad o salubridad (o higiene), referidas a las instalaciones o referidas a las máquinas. Sobre este elemento:

Como reitera la jurisprudencia del TS: la infracción q puede generar derecho al recargo está formulada en Art. 123.1 LGSS de manera muy amplia y compresiva. En la conducta infractora del empresario debe existir culpa o negligencia, que podrá ser exclusiva o compartida con otros causantes o responsables.

Según LGSS, genera responsabilidad tanto el incumplimiento propiamente dicho, como falta de cuidado sobre el estado de las máquinas e instalaciones referidas a su seguridad, higiene o salubridad. El empresario está obligado incluso a prever las distracciones o imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15.4 LPRL).

Es criterio reiterado por los tribunales que el incumplimiento de las medidas generales, como el deber de vigilancia que se impone al empresario, ha de valorarse teniendo en cuenta los criterios de normalidad y «de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial»

También es posible su aplicación respecto de los riesgos psicosociales y en particular el acoso laboral: la infracción empresarial en materia preventiva se produce tanto respecto de las normas específicas de carácter reglamentario existentes como de las normas más generales.

En estos casos procede la aplicabilidad del recargo cuando la empresa ha tenido conocimiento de lo que ocurría, y pese a ello lo ha tolerado o no ha actuado de forma suficientemente contundente.

Nexo causal: A los elementos necesarios hay que añadir que se tiene que dar la existencia de un nexo causal entre el daño que sufre el trabajador como consecuencia del accidente y la omisión de las medidas de seguridad y prevención que corresponde adoptar al empresario es requisito necesario para la imposición del recargo, lo cual ha de quedar igualmente acreditado sin que pueda presumirse.

Como reitera la jurisprudencia, si el nexo causal no existe no procede el recargo: no hay responsabilidad empresarial cuando la producción del accidente es fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin incumplimiento por parte del empleador de ninguna norma de seguridad o prevención.

La incidencia de la conducta del trabajador: La conducta del trabajador en el siniestro ha sido valorada de diversa forma y en función de su incidencia en el resultado dañoso; en principio, al ser el deber de protección del empresario incondicionado y prácticamente ilimitado y alcanzar a todas las medidas de protección que sean necesarias se ha señalado por el Tribunal Superior que con carácter general, la conducta del trabajador en la producción del siniestro tiene escasa relevancia en la imposición del recargo, al tratarse de una responsabilidad cuasi-objetiva que recae directa y exclusivamente sobre el empresario infractor, si bien, en ocasiones, la conducta del accidentado, puede determinar no solo la graduación de la responsabilidad del empleador (entre 30% y 50%, sino también, su exoneración.

Cuantía del recargo:

La determinación del % aplicable al riesgo, q el legislador ha señalado entre un 30% y 50%, como límite mínimo y máximo del recargo que no puede variarse, debe ser proporcional a la gravedad de las faltas o infracciones en que se ha incurrido por el empresario.

No contiene la norma los criterios para fijación del %, pero de la doctrina judicial puede extraerse criterios: - Aplicación de estos porcentajes se establece en atención a las circunstancias concretas del caso, entre las que ya se incluye la conducta del trabajador, pudiendo ponderarse a tales efectos la culpa del operario en el acaecimiento del siniestro.

- No se tiene en consideración los perjuicios ni el daño ocasionado al trabajador.

- Teniendo en cuenta la naturaleza sancionadora del recargo cabe aplicar los criterios propios del Derecho Punitivo y acudir analógicamente, a los criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa y sirven como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación: por tanto con carácter orientativo procede la correlación entre gravedad de la infracción, según la tipificación realizada por la autoridad administrativa, como leve, grave o muy grave) y el correspondiente porcentaje de recargo (30%, 40% ó 50%), con matizaciones intermedias según el grado de la infracción

Procedimiento de imposición del recargo: sobre incapacidades laborales de Seguridad Social, reconoce al INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad o higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

El lNSS incoa el procedimiento, a petición del beneficiario o tras la actuación de la Inspección de Trabajo, a quien también corresponde instar la declaración del recargo. El informe-propuesta de la lnspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en la LGSS que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado el acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de infracción. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente esta circunstancia.

La reclamación del derecho al recargo por falta de medidas de seguridad está sujeta al plazo de prescripción de cinco años, pero los efectos económicos retroactivos serán de tres meses desde la solicitud

Recaudación del recargo: los recargos fijados objeto de capitalización por la TGSS, que recaudará el capital coste correspondiente del recargo que recaiga sobre la prestación sin que puede concederse aplazamiento al respecto.

RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN EL PAGO DE PRESTACIONES

Nos encontramos ante diversos supuestos de responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones por incumplimiento de sus obligaciones de inscripción de empresas, afiliación, alta y cotización (total o infracotización.

Las razones de la exigencia: El acceso a las prestaciones, con carácter general no se produce de forma automática; la regla general es que el legislador exige el previo cumplimiento de una serie de requisitos (generales y particulares), que tienen una dimensión formal (los actos de encuadramiento —afiliación y altas-) y también material (aportación económica al sistema -cotización).

Son las condiciones propias de un sistema contributivo basado en la técnica del aseguramiento (del contrato de seguro)

Art. 45 LGSS: Responsabilidad en orden a las prestaciones.

Como ya sabemos la regla general es que: Las entidades gestoras de la Seguridad Social serán las responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en esta ley y en las especificas que sean aplicables a los distintos regímenes especiales.

Para la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones, en su modalidad contributiva, a entidades o personas distintas de las determinadas en el apartado anterior (si se incumplen por el empresario sus obligaciones y por ese incumplimiento el trabajador no reúne los requisitos), se estará a lo dispuesto en la presente Ley (Art. 167 y 168 de la LGSS), en sus disposiciones de desarrollo.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1995, el complejo cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización está compuesto de los siguientes elementos¡¡¡:

1) el empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el «responsable directo de las prestaciones previstas para remediar las consecuencias del accidente»;

2) En determinados supuestos: la Mutua colaboradora o la Entidad Gestora tendrá la obligación de anticipar de manera inmediata el pago de tales prestaciones al accidentado, si el empresario responsable directo no lo hace (no se aplica para todas las prestaciones);

3) El anticipo de prestaciones por parte de la mutua o por la entidad gestora subroga a ésta en los derechos del accidentado tanto frente al empresario responsable directo, como frente al lNSS responsable por vía de garantía.

SUPUESTOS:

1. Responsabilidad empresarial por Falta de afiliación o alta (tanto para prestaciones derivadas de contingencias comunes como profesionales): Criterio General: El empresario incumplidor es el responsable directo y principal de las prestaciones si incumple su obligación de afiliar y dar de alta al Trabajador antes del inicio de la actividad. Precisiones: -No exonera de responsabilidad el principio de alta presunta o pleno derecho: para prestaciones de asistencia sanitaria, desempleo, prestaciones por Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional; tampoco exonera de responsabilidad el adelanto de prestación por mutua o entidad gestora -El alta formalizada fuera de plazo no exonera de responsabilidad de las prestaciones cuyo hecho causante se produce antes de la solicitud del alta.

Supuestos en los que el empresario queda exonerado de responsabilidad en orden a las prestaciones:

-Cuando la solicitud de alta se efectúa fuera de plazo pero antes de que se produzca el siniestro (que determina la prestación).

- Exonera de responsabilidad el ingreso de cuotas en plazo reglamentario: en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador que se trate.

2. Responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización: El empresario será responsable de las prestaciones por falta de ingreso a partir del día primero del mes siguiente al de ingreso en plazo reglamentario (ejemplo: cuotas de abril, ingreso cuotas en mayo, responsabilidad empieza el 1 de junio).

Precisiones:

- La jurisprudencia ha atenuado considerablemente el rigor de este precepto.

- Hay que diferenciar la falta total de cotización, de los supuestos de cotización parcial (o infraseguro: cuando se cotiza por una base inferior a la que corresponde o por un tipo inferior al que corresponde).

- Cuando se concede aplazamiento o fraccionamiento del pago de cuotas se está al corriente de las mismas -no hay incumplimiento-.

-La responsabilidad por descubiertos en las cotizaciones en las prestaciones derivadas de contingencias profesionales tiene un régimen jurídico distinto al de la responsabilidad por descubiertos en las contingencias comunes, en las que el periodo de carencia exigible permite matizar la responsabilidad y aplicar el principio de proporcionalidad.

Pero hay que diferenciar dos situaciones en función del riesgo causante de la prestación:

A: Si deriva de contingencias profesionales la determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los descubiertos, de forma que cuando el período de descubierto es «expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar» debe imputarse tai responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales (o meros retrasos), que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal. Es decir, el incumplimiento en materia de cotización sólo determinan el desplazamiento de la responsabilidad -en las prestaciones derivadas de contingencias profesionales- si se ha producido incumplimientos graves, descubiertos repetidos y constantes; no meros descubiertos ocasionales y esporádicos de corta duración, pues un simple retraso en el pago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad; lo importante a efectos de imputar responsabilidad no es solo la duración del incumplimiento, sino su duración proporcional al periodo de aseguramiento y su relación de inmediatez temporal en el accidente. El posterior abono de cot no exonera de responsabilidad.

Ejemplos:

-Seis meses de descubiertos se consideran ocasionales y de corta duración por lo que queda exonerada la empresa.

-Siete meses de descubiertos, que por su corta duración, podría calificarse como ocasional, determina responsabilidad, porque en realidad la empresa no cotizo nunca (la relación laboral había durado esos siete meses).

-Descubiertos intermitentes de dos años, pero en un largo periodo de seguro, queda exonerada la empresa.

- Descubiertos de más de dos años de duración son definitivos y voluntarios (expresivos de la voluntad del empresario de no cumplir y generan responsabilidad).

B: Falta de cotización y responsabilidad en las prestaciones derivadas de contingencias comunes:

Criterio general: La responsabilidad se basa en los principios de proporcionalidad y de ponderación de la voluntad del agente, propios del derecho de responsabilidad por daños.

Se exonera de responsabilidad si el incumplimiento no ha tenido repercusión sobre el derecho del trabajador que reúne el periodo de cotización necesario para causar el derecho a la prestación; es decir:

- El descubierto, para que origine la responsabilidad de la empresa del pago de la prestación derivada de contingencias comunes (enfermedad común y en algunas ocasiones accidente no laboral), debe ser de tal magnitud que impida la cobertura del período de cotización exigido al trabajador como requisito de acceso a la prestación.

-Si hay descubiertos, pero el trabajador tiene pese a ello cubierto el necesario período de carencia, no habrá responsabilidad empresarial, sin perjuicio de la obligación de la empresa de abonar las cuotas con los recargos procedentes y de la posible sanción administrativa.

Partiendo de la premisa de la existencia de descubiertos en la cotización que por su entidad originan responsabilidad empresarial, todavía hay que preguntarse si tal responsabilidad comprende el pago de la totalidad de la prestación, o si existe la posibilidad de moderar esta consecuencia, aplicando un criterio de proporcionalidad entre la magnitud del incumplimiento de la obligación y el efecto de la responsabilidad del pago de la prestación.

RESPONSABILIDADES DE TERCEROS EN MATERIA DE PRESTACIONES

Distintos supuestos (un 3º asume la responsabilidad de la prest, pese a que incumpla otro empresario)

1. Responsabilidad en supuestos de contratas: hay que diferenciar: a) responsabilidad del propietario de la obra o industria y b: responsabilidad en supuestos en q la contrata corresponde a la propia actividad del empresario.

2. Responsabilidad en supuestos de sucesión de empresa.

3. Responsabilidad en supuestos de cesión de mano de obra.

4. Responsabilidad en empresas de trabajo temporal.

1. Responsabilidad en supuestos de contratas: A: del propietario de obra o industria Regla general: cuando un empresario resulta responsable de una prestación y la obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones de Seguridad Social de aquel si fuera declarado insolvente, es decir, con responsabilidad subsidiaria. Regulación: Art. 168.1 LGSS responsabilidad de las prestaciones (y el Art. 142 con responsabilidad en materia de cotizaciones).

Se tienen que cumplir tres requisitos:

- Es necesaria una previa declaración de insolvencia del empresario directo de los trabajadores.

- Es sólo sobre las responsabilidades que se hayan producido durante el tiempo de vigencia de la correspondiente contrata (no antes ni después).

- Sólo se asume respecto de los trabajadores que han prestado sus servicios en la contrata.

Excepción: La LGSS exceptúa de esta responsabilidad en el caso de que la obra se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda; el Art. 42.2 del ET extiende esta exoneración también a los supuestos de construcción de vivienda (la razón es que el cabeza de familia no tiene una organización empresarial, ni la posibilidad de solicitar la certificación de que el contratista está al corriente del pago de cuotas). Las comunidades de propietarios no tienen la consideración de cabeza de familia (no se aplica la excepción, por tanto pueden asumir la responsabilidad).

B: Responsabilidad de la empresa principal en supuestos de contrata de la propia actividad de la empresa

Supuesto regulado en el Art. 42 del ET: Se impone una responsabilidad más intensa, solidaria y no sólo subsidiaria: la responsabilidad afecta y es exigible a todos los intervinientes.

Lo que se pretende es que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para ello ha de solicitar por escrito una certificación Negativa de descubiertos en la TGSS.

Pero para que esto ocurra se tienen que dar 3 requisitos:

-que la actividad contratada se refiera a la propia actividad del empresario principal.

-que el empresario principal no resulte exonerado en virtud de su solicitud de certificación de descubiertos del contratista.

-que la responsabilidad se exija como máximo durante los 3 años siguientes a la terminación de la contrata.

Excepciones: No se exige responsabilidad: -Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda (no es necesario que sea vivienda habitual).

-Cuando el propietario de la obra o industria NO contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

2. Responsabilidad solidaria en los supuestos de sucesión de empresas

Art. 168.2 de la LGSS (completado con el 142.1 de la LGSS y 44 del ET): el adquiriente (inter vivos o mortis causa), responderá solidariamente con el anterior empresario o con sus herederos, del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión y del pago de las de las cotizaciones en descubierto antes de la sucesión (incluye recargos e intereses).

Tal responsabilidad no es exigible a los adquirientes de elementos aislados de la explotación, negocio o industria.

3. Igualmente se establece una responsabilidad solidaria en el supuesto de cesión ilegal de mano de obra Art. 168.2 LGSS (se completa con Art. 142.1 LGSS y Art. 43 del ET). Además los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

4. Responsabilidades en la cesión legal de trabajadores: Empresas de Trabajo Temporal Art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por Ia que se regulan las empresas de trabajo temporal. La ETT es la responsable del cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social. La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo.

Dicha responsabilidad de la usuaria será solidaria sin el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo previsto en la LETT, o la ETT no tenga autorización.

Recuérdese que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos:

a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

b)Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional 2ª de esta ley, y de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos.

c) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir x despido improcedente o por las causas prevista en Art. 50, 51, y 52 apartado c del Estatuto de los Trabajadores excepto en supuestos de fuerza mayor.

d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

OTROS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN ORDEN A LA PRESTACIONES

También asumen responsabilidad los empresarios en materia de Prestaciones en los siguientes supuestos.

1. Por incumplimiento de la orden de paralización de trabajos (en situaciones de riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores) — Art. 242 LGSS-: El incumplimiento por parte de las empresas de las órdenes de la ITYSS y de las resoluciones de la autoridad laboral en materia de paralización de trabajos que no cumplan las normas de seguridad y salud se equipará, respecto de los Accidente de Trabajo que en tal caso pudieran producirse, a la falta de formalización de la protección de dicha contingencia de los trabajadores afectados, con independencia de cualquier otra responsabilidad o sanción a que hubiera lugar.

2.Incumplimiento de los reconocimientos médicos previos y periódicos en empresas con riesgos de enfermedad profesional: Art. 243 LGSS Se establece la responsabilidad del empresario en orden a las prestaciones derivadas de Enfermedad Profesional porque: -todas las empresas q hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que apruebe el Ministerio de empleo y Seguridad Social.

-Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquella, si a ello hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa puede dejar de percibir.

3. En los supuestos de contratados celebrados en contra de una prohibición legal: contratación de menores de edad (tienen derecho a todas las prestaciones siendo responsable de las mismas el empresario) y extranjeros en situación irregular: tienen derecho a protección de riesgos profesionales, con responsabilidad empresarial pero no a protección por desempleo.

BIBLIOGRAFÍA

- Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. [1] Recuperado el 3/12/2017

- Constitución Española 29/12/1978 [2] Recuperado el 3/12/2017

- Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado [3] Recuperado el 3/12/2017

- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [4] Recuperado el 3/12/2017

- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [5] Recuperado el 3/12/2017